论文提要

　　强制执行公证，是《民事诉讼法》和《公证法》规定的一项重要制度，具有强制执行效力的公证债权文书免除了繁琐的诉讼程序，在提高银行业金融机构金融债权实现效率，降低金融债权实现成本方面发挥了重要作用。

　　公证机构在签发执行证书之后，经法院立案进入执行程序，如果被执行人对执行证书有异议，可以向有管辖权的法院提出，由法院继续核实后可以获得救济。因此，不送达执行证书对被申请执行人的利益是没有影响的。

　　执行时效同诉讼时效一样，法院不应主动审查。笔者认为，在公证债权文书履行期限届满后，开始起算申请执行期间，但债权人申请公证机构出具执行证书构成申请执行时效期间的中断，在公证机构签发执行证书后应重新起算申请执行时效期间。

　　抵押担保合同也可以赋予强制执行效力公证。

　　实践中，经过强制执行公证的各类贷款合同存在债务人物的担保和第三人保证担保竞合问题，债权人应当按照约定实现债权，对实现担保物权没有约定或者约定不明确的，债权人申请公证机构出具执行证书，公证机构出具的执行证书上应载明债权人应当先就该物的担保实现债权。

　　提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。公证机构出具的执行证书上应当载明提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第三人承担担保责任后，可持公证债权文书和执行证书直接向法院申请执行，向债务人追偿，法院应当受理。

　　主要创新观点

　　债权人申请公证机构出具执行证书构成申请执行时效期间的中断，在公证机构签发执行证书后应重新起算申请执行时效期间。

　　对实现担保物权没有约定或者约定不明确的，如果执行证书上未载明债权人应当先就该物的担保实现债权的话，人民法院可以以公证债权文书确有错误为由，裁定不予执行。

　　公证机构出具的执行证书上应当载明提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第三人承担担保责任后，可持公证债权文书和执行证书直接向法院申请执行，向债务人追偿，法院应当受理。

　　以下正文

　　强制执行公证，是《民事诉讼法》规定的一项重要制度，《民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”具有强制执行效力的公证债权文书免除了繁琐的诉讼程序，在提高银行业金融机构金融债权实现效率，降低金融债权实现成本方面发挥了重要作用。但在司法实践中，对于公证债权文书对效力、不同合同类别的理解及对公证机构出具的执行证书内涵存在一些不同理解，导致在司法实践上的不同对待，笔者仅以自己的公证和法院执行工作经历，浅谈一下对具有强制执行效力债权文书执行的认识。

　　一、关于公证机构出具执行证书的相关问题

　　在执行过程中，被执行人在进行自我抗辩活动时，对于由公证机构出具的“执行证书”往往会出现较大的关注，主要表现在一些程序性问题和文书的送达环节有不同的认识。合法的裁决必须得以实现，这是一个法治社会具有的共识。作为强制执行机关，法院受理执行具有强制执行效力的债权文书有法律依据。《民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”但在司法实践中，为确保公证债权文书的规范运作，2000年9月21日《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中第四条规定，“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”第七条规定，“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”法院在受理具有强制执行效力的债权文书的立案时，出现了对两项内容的审查：具有强制执行效力的债权文书和执行证书。因此，我们应当清楚地界定：法院是否立案并进入强制执行程序，必须对是否为“具有强制执行效力的债权文书”进行审查，而公证机构出具的“执行证书”则是为确保申请人完成申请行为的辅助行为。

　　（一）关于公证机构出具执行证书时的核实程序是否影响强制执行效力。笔者认为，公证机构不需要再对当事人进行严格意义上的核实程序。最高人民法院对陕西省高级人民法院做出的《关于公证机构签发执行证书时当事人是否到场的答复》也体现了这一精神。该批复明确“对最高人民法院和司法部于2000年9月21日会签联合发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条相关内容应理解为：公证机关在做出赋予强制执行效力的公证债权文书时，已要求当事人到场接受询问或做出承诺，因此，公证机关在签发执行证书时，只要依照上述联合通知的规定进行审查即可，并未有要求债务人、担保人再次接受询问的明确规定。至于请示中所涉的案件，请陕西省高级人民法院依照法律和上述联合通知的精神予以处理。对担保人申诉中提出的一些问题，也请陕西省高级人民法院认真予以审查并依法妥善处理。”由此可见，执行证书的程序性问题不是被执行人抗辩的法定理由，而只是法院在核实债权人实体权益时予以考虑和应用的证据性材料，不应当成为法院对债权人实体性权利支持的根本性依据。关于此认识，从最高人民法院和司法部的《联合通知》中可以推断，同时，《民事诉讼法》和《联合通知》的立法位阶也无需赘述。

　　（二）关于执行证书的送达是否影响债权文书的实体权益。实务中公证机构的习惯做法是仅向申请执行人送达执行证书，申请执行人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。 有观点认为公证机构签发执行证书也是执行依据，否则程序上存在瑕疵，法院不能予以执行。另一方观点则认为强制执行公证的执行依据是公证债权文书，而不是执行证书，而作为执行依据的公证债权文书，公证机构已经送达给债务人（即被申请执行人） ，没有必要再送达执行证书，执行证书只是公证机构为了便于法院执行而签发的文书，执行证书的送达对被执行人的实体权利没有产生任何影响。

　　司法机关的送达和公证机构的送达具有不同的内涵。法院在判断“送达”的法律效力时必须根据法律所赋予的权力进行。作为公证机构出具“执行证书”的行为，是一种依据当事人申请所进行的事实判断行为，是对其前期已经做出的“具有强制执行效力的债权文书”的再次确认，其意义在于确认公证债权文书的履行情况，最终确定被执行人和执行标的，经法院立案进入执行程序后，如果被执行人对执行证书有异议，可以向有管辖权的法院提出，由法院继续核实后可以获得救济。因此，不送达执行证书对被申请执行人的利益是没有影响的。相反，要求公证机构向被申请执行人送达执行证书还会产生一些弊端。例如被申请执行人可以通过拒绝接受执行证书或者恶意向公证机构提出异议等方法，导致难以进入执行程序，对债权人不利①。

　　同时，法律也没有赋予被执行人对此送达提出实体抗辩的权利。最高人民法院、司法部《联合通知》和最高人民法院 、司法部 、中国银监会《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》里面除了规定公证机构签发执行证书外，没有任何关于执行证书送达的规定。

　　二、债权人申请公证机构出具执行证书的期限

　　最高人民法院、司法部《联合通知》第七条明确规定，债权人凭原公证书和执行证书“可以”向有管辖权的人民法院申请执行。也就是说，现实司法实践中，申请人应当凭原公证书和执行证书才能到法院申请执行，法院也才会受理。 从广义上说，原公证书与执行证书一起构成法院强制执行的依据。但是，二者是有区别的。其一，赋予强制执行效力的公证债权文书是《民事诉讼法》和最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》规定的六种执行依据之一，其作为人民法院负责执行的生效法律文书是由法律和司法解释明文规定的。而执行证书是《联合通知》规定的，并不能单独作为向法院申请执行的依据。其二，从内容上看，赋予强制执行效力的公证债权文书是符合条件的合同、协议、借据、欠单及债权文书，即债务人负有给付义务，且承诺在其不履行或完全不履行义务时接受强制执行的债权文书。而执行证书是在债务人不履行或完全不履行的事实已经发生后，公证机关根据债权人的申请签发的、注明被执行人、执行标的和申请执行期限的证书，相当于公证机关对原公证文书做出之后发生的事实及债务人具有给付义务的再确认。最后，在赋予强制执行效力的公证债权文书作为执行依据时，公证机关签发执行证书并不构成对申请执行期限的变更。关于这个问题，《联合通知》中没有明确规定，《公证程序规则》中也没有明确规定。

　　司法部《关于如何适用＜公证程序规则＞第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号）中曾经涉及这个问题。该批复全文如下：“西藏自治区司法厅：你厅关于如何理解和掌握《公证程序规则》第三十五条第二款的请示收悉。经研究，批复如下：债权人根据《公证程序规则》第三十五条第二款申请公证机构签发执行证书的，应当在《民事诉讼法》第二百一十九条（现条文为第二百三十九条）的规定的期限内提出；逾期的，公证机构不予受理。公证机构在办理符合赋予强制执行条件和范围的债权文书公证，依法赋予该债权文书具有强制执行效力时，应当告知或者注明《民事诉讼法》第二百一十九条（现条文为第二百三十九条）的规定的期限为申请签发执行证书的期限，同时也是凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行的期限。”

　　2006年7月1日实行的《公证程序规则》第五十五条明确规定：“……执行证书应当在法律规定的执行期限内做出。”对赋予强制执行效力的公证债权文书的申请执行期限的起算点问题的解答就有了明确的依据。即公证机构签发执行证书并不能改变法律规定的申请执行期限，公证机构应该在法律规定的执行期限内签发执行证书，债权人应当在法律规定的执行期限内申请强制执行②。

　　根据2017年7月13日最高人民法院 、司法部 、中国银监会联合发布的《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》第五条的规定，银行业金融机构申请公证机构出具执行证书应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条所规定的执行期间内提出申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十三条也规定：“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。”

　　笔者认为，通过上述规定可明确，执行时效同诉讼时效一样，法院不应主动审查。在公证债权文书履行期限届满后，开始起算申请执行期间，但债权人申请公证机构出具执行证书构成申请执行时效期间的中断，在公证机构签发执行证书后应重新起算申请执行时效期间。如果不重新起算申请执行时效期间的话，债权人在申请执行时效期间的最后一天申请公证机构出具执行证书，公证机构就必须在当日出具执行证书，债权人也必须在当日凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，否则就会超过申请执行时效，这显然不符合最高人民法院、司法部的立法目的。而《联合通知》和《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》都规定执行证书应当载明申请执行的期限，

　　如果不重新起算申请执行时效期间的话，这里规定的“申请执行的期限”又有何意义？

　　公证机构出具执行证书时应当严格审查债权人是否在《民事诉讼法》第二百三十九条规定的执行期间内提出申请，债权人如果超过申请执行期间提出申请，公证机构应当不予出具执行证书。

　　三、抵押担保合同是否可以赋予强制执行效力公证

　　银行业金融机构申请公证机构赋予强制执行效力的各类融资合同，包括各类授信合同，借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同中，往往附有担保合同、担保条款或保函等。实践中，有学者和法律工作者认为，只有保证人的保证担保合同，属于债权债务关系明确的债权合同，可以赋予强制执行效力公证。而附有财产担保内容的担保合同，以物质财产作抵押物担保的抵押人与债务人同为一人时，符合1992年12月31日司法部发布的《抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款关于“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请执行借款人的抵押财产。”的规定，也可以赋予强制执行效力公证。但是，如果提供物质财产作抵押物的抵押人为第三人时而非债务人时，这类抵押担保合同是否可以赋予强制执行效力公证，尚有争议，未曾明确。

　　笔者认为抵押担保合同是可以赋予强制执行效力公证的，主要依据有两点，一是2014年9月18日最高人民法院公布了《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》，对山东省高级人民法院的请示作出批复，认为“人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行做出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。”二是2017年7月13日最高人民法院 、司法部 、中国银监会联合发布的《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》第一条规定公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的债权文书赋予强制执行效力，其中就包括担保合同、保函，并未排除抵押物的抵押人为第三人而非债务人的担保合同。

　　四、债务人物的担保和第三人保证担保竞合问题

　　《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”实践中，经过强制执行公证的各类贷款合同存在债务人物的担保和第三人保证担保竞合问题，债权人应当按照约定实现债权，实现担保物权没有约定或者约定不明确的，债权人申请公证机构出具执行证书，公证机构出具的执行证书上应载明债权人应当先就该物的担保实现债权。如果公证机构出具的执行证书未载明债权人应当先就该物的担保实现债权的话，笔者认为人民法院可以以公证债权文书确有错误为由，裁定不予执行。

　　既然《物权法》规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条也规定，“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”同理，笔者认为，债务人、担保人在公证时承诺愿意接受强制执行，排除了公证债权文书的可诉性，那么公证机构出具的执行证书上就可以载明提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，第三人承担担保责任后，可持公证债权文书和执行证书直接向法院申请执行，向债务人追偿，法院应当受理执行，以体现公证行为的准司法行为，节约宝贵的司法资源。

　　综上，具有强制执行效力的公证债权文书有其自身的便捷、明确和节约成本等特性，法院应当进一步加强对公证债权文书的研究和执行，充分发挥其自身特性以服务社会，为金融机构和良好的市场经济行为提供法律支持。

　　注释：

　　1.王明亮：《赋予强制执行效力债权文书公证实践中存在的若干问题探讨》，《中国司法》，2009年第09期，第64-67页

　　2.于泓：《关于赋予强制执行效力的公证债权文书申请执行期限如何起算问题监督案》，《最高人民法院执行案例精选》，中国法制出版社2014年3月出版，第310-313页