今天是
一般正当防卫的条件
作者:木垒县人民法院 张占国  发布时间:2017-07-19 11:49:18 打印 字号: | |
  关于正当防卫,张明楷先生认为,公民正当防卫之时,不得不当损害其他法益,否则会造成新的不法侵害,故正当防卫需符合以下条件:

  1、必须存在现实的不法侵害行为。

  现实的不法侵害是正当防卫之前提,即正当防卫的起因条件,必须符合三个方面:(1)不法性。该“不法”即违反法律,但与刑法理论上的符合构成要件且违法意义上的“不法”不等同。所谓不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为,但又不是泛指一切犯罪违法行为。首先,不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为,因为它们都是侵犯法益行为,而法益都受到法律保护,没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫;公民在面临其他一般违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫;紧急情况下,公民难以甚至不可能区分不法行为是犯罪行为还是其他一般违法行为,将不法侵害限于犯罪行为就不利于公民进行正当防卫;刑法使用了“不法”一词,而没有使用“犯罪”概念,表明对其他一般违法行为可以进行正当防卫。其次,并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下,才宜进行正当防卫。(2)侵害性。作为防卫对象的侵害,一般是指对法益的威胁。即只有当行为威胁法益时,方可对之进行正当防卫。对于侵害公法益的行为,如果对公法益的侵害同时侵害了个人法益时,是允许进行正当防卫的。例如,允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫,是因为公然猥亵行为侵犯了个人的性的羞耻心。不法侵害不限于作为的不法侵害,对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务的,也可以正当防卫。例如,对进入自己的住宅,要求其退出而拒不退出的人,使用强力将其推出门外,导致其受轻伤的行为,成立正当防卫。(3)现实性。不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行防卫的,属于假想防卫,不是正当防卫,假想防卫符合过失成立条件的,以过失犯罪论处,否则是意外事件。

  2、不法侵害必须正在进行(紧迫性)

  不法侵害正在进行时,才令法益处于紧迫的危险之中,从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行指已经开始尚未结束。关于不法侵害开始的时间,应当根据正当防卫的目的与正当化根据进行判断。例如,在持枪杀人案件中,瞄准被害人时就是杀人的着手。但是,当不法侵害者为了杀人而拿出枪时,就可以进行防卫,而不是等到瞄准时才进行防卫,否则就不能达到正当防卫的目的。另外,对于预备行为不能进行正当防卫,但是,如甲罪的预备行为可能是乙罪的实行行为,此时,应当认为乙罪的不法侵害已经开始,可以正当防卫。例如,为杀人而侵入他人住宅的,在不法侵害人开始进入住宅时,就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫(不是针对杀人行为的防卫)。关于不法侵害结束的时间,应该是法益不再处于紧迫、现实的侵害或者威胁之中,或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。需要注意的是,在财产性不法侵害(状态犯)的情况下,行为虽然已经既遂(结束),但不法侵害状态依然存在,在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。

  3、关于防卫意识(主观的正当化要素)

  传统的刑法理论认为,具有防卫意识时,才可能成立正当防卫。张明楷教授认为现实的不法侵害正在进行时,就可以实施正当防卫,此处只说明张明楷教授对防卫意识所持的观点,具体不再赘述。

  4、必须针对不法侵害人本人进行防卫。正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害、保护法益。对第三人可否防卫?例如A在幕后唆使B杀害C,在B正在杀害C过程中,只能对B进行正当防卫。

  5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

  此处的必要限度,应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。也就是,只要是制止不法侵害、保护法益所必须的,就是必要限度之内的行为。是否“必需”,应通过全面分析案件得出。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容,以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场处所的客观环境与形式等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。需要注意以下:(1)不能过分要求手段相适应,进而将正当防卫认定为防卫过当。(2)在判断防卫行为是否超过必要的限度时,不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较,还必须对不法侵害行为可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为,不法侵害者可能造成而没有造成的侵害,是正当防卫人实施防卫行为的结果。(3)不能忽视不法侵害者在防卫过程中实施的新的暴力侵害,应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较。(4)不能误解刑法第20条第1款与第3款的关系,亦即,不能认为,只要不法侵害不属于刑法第20条第3款规定的情形,防卫行为造成了不法侵害者伤亡,就属于防卫行为超过必要限度。正当防卫造成的损害可以大于不法侵害所造成的损害。例如,身体法益明显重于财产法益,但是,防卫行为导致正在盗窃的人轻伤乃至重伤的,也可能成立正当防卫。同样,即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时,防卫人对不法侵害者造成轻伤的,或者即使不法侵害者的行为尽可能造成轻伤时,防卫人对不法侵害者造成重伤的,也不应当认定防卫过当。不可认为,只要造成伤亡,而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪,就属于防卫过当。
责任编辑:刘运琦