一、刑事附带民事诉讼制度介绍
（一）国内外刑事附带民事诉讼制度模式
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失的赔偿而进行的诉讼。附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度，其在解决被告人刑事责任的同时，一并解决被害人的物质损失的赔偿问题，有利于节约诉讼资源，便于诉讼参与人参加诉讼；有利于有效维护被害方的合法权益，有效化解社会矛盾。某些犯罪行为在触犯刑事法律规范的同时又侵害了民事法律规范，具备了民事侵权行为的构成，从而产生了刑事责任和民事责任的竞合，用一种调处机制让其对同一行为分别承担不同的法律责任，已经得到世界各国的普遍认同。但各国有着自己的法律传统，在调处机制模式的选择上并不一致，大致有以下几种模式:
英美法系模式。英美两国实行赔偿令模式。英国1870年没收法及1897年警察( 财产)法规定，刑事被害人有四种途径提起损害赔偿之诉：一是被害人向刑事损害赔偿委员会请求；二是被害人以刑事被告人为民事被告提起民事诉讼；三是法庭可以依职权或被害人请求在做出刑事判决时以赔偿令方式责令罪犯赔偿损失；四是被害人不申请,法庭也有义务采取措施以原物、代替物或折价赔偿的方式归还原主。①前两种方式都要在刑事案件审理终结后才能提起，并不属于附带民事诉讼,只有第三种方式在被害人请求时才属于附带民事诉讼，并不具有典型性。在美国，法律规定对被认定有罪的人可以在法定刑罚之外加处赔偿或以赔偿令来代替刑罚，赔偿令具有执行力。如被誉为美国世纪审判的“辛普森杀妻案”就先后经刑事、民事审判才告终结的。若因刑事被告人逃匿未捕归案或无力履行赔偿令，则由政府刑事赔偿委员会予以审查，在法定限额内予以补偿。
大陆法系模式。大陆法系国家具体模式不尽相同，主要有三种: 一是以法国、意大利为代表的典型刑事附带民事诉讼模式，它规定当事人可以选择提起民事诉讼或附带民事诉讼，同时刑事立法鼓励其通过刑事程序提出民事损害赔偿请求，对一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物品的、身体的、精神上的损失，均应受理。②二是以德国、荷兰、瑞士等国为代表的附条件刑事附带民事诉讼模式，这种模式不仅在诉讼程序上依附于刑事诉讼，而且在赔偿处理上也受制于刑事诉讼，严格地说不能称之为刑事附带民事诉讼。③三是以日本为代表的纯粹民事诉讼模式。日本曾在法律文本中规定了刑事附带民事诉讼制度，二战以后，受美国法律制度的影响，采用了将二者分离，用民事诉讼程序来解决犯罪行为导致的民事损害赔偿问题。
笔者认为，两大法系的不同规定各有利弊。刑事附带民事诉讼在诉讼启动、审判组织、诉讼期限等环节的程序上依附于刑事诉讼，由于刑事附带民事诉讼在程序上具有有限的从属性，所以如果我们不把它附于刑事诉讼中，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼无任何区别。这也是为什么许多国家的司法实践中，刑事被害人既可以选择刑事附带民事诉讼的方式在刑事案件审理过程中主张损害赔偿，也可以选择单独在民事审判庭提起侵权损害赔偿之诉，因为立法者至少在理念上认同附与不附刑事诉讼主张损害赔偿，只是刑事被害人救济路径的选择问题，殊途但最终都将同归于在民事诉讼程序下适用民事实体法解决民事损害赔偿争议，这也间接印证了刑事附带民事诉讼在本质上是民事诉讼，其独立性是主要的。也正因为如此，两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出了因犯罪行为引起的民事损害赔偿诉讼的独立性。可见,刑事附带民事诉讼并不是世界通行的刑民交叉案件调处机制，附带民事诉讼也并非刑事诉讼的必要组成部分。英美法系将其分开，各自作为独立诉讼进行,大陆法系日本经历了从无到有的过程，德国的刑事附带民事诉讼制度则名存实亡，只有法国为救济私权而设的附带民事诉讼程序较为发达。随着立法技术日臻完善, 刑事民交叉案件的调处不再依附刑事程序来解决，这是趋势。
我国是具有大陆法系传统的国家，在以公诉救济为主的刑事诉讼和以私诉救济为主的民事诉讼的协调上也采用刑事附带民事诉讼制度,主要体现在刑事诉讼法第 99 条，但是在司法实践中我国的附带民事诉讼缺乏相应的独立性，很大程度上被刑事诉讼包含或吸收,存在许多缺陷，特别是从法理到司法实践都存在诸多的冲突和矛盾。设立附带民事诉讼的积极意义在于不仅能节约时间和费用，且能使民事原告人因刑事公诉为证明被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷、无知，没有条件为了自己的利益而起诉时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。但其弊端也是显而易见的，要兼顾两个不同性质的诉讼在一个程序中的审理不致造成程序上、实体上的混乱，立法上就不得不煞费苦心，做出详细的规定，才能使这一制度取得协调运行的理想效果。但司法实践证明，要找到这一平衡点很难。我国现行不完善的附带民事诉讼立法，对被害人保护十分脆弱，且在理论和实践中造成种种混乱。而周全、细致的立法规定虽然对保护被害人及被告人双方的合法权益更为有利，却徒增许多程序上的繁琐、操作上的不便及延误诉讼等问题，这反过来又与设立这一制度的便捷、经济、效率价值初衷相冲突。而绝对分开审理虽然能避免附带民事诉讼所产生的大量的内在冲突和弊端,理论上能够体现程序的正当价值，实践中也是可行的，但最大的弊端是效率低下，特别是普遍采用先刑后民原则，对某些简易的人身伤害、交通肇事案件中被害人经济救济的及时性欠缺。其实各国采取何种赔偿制度都是由不同国情所决定的，都与各自的法律文化传统紧密联系。借鉴两大法系侵权人身损害赔偿案件的不同处理方式，结合我国的司法实践，建立现代司法理念，摒弃传统的国家本位主义和公权可以介入私权的旧理念，在新的赔偿制度中充分体现平等、效率和保障人权的价值观是我国立法亟待解决的问题。
（二）刑事附带民事诉讼的受案范围
所谓刑事附带民事诉讼的受案范围，是指哪些类型的民事诉讼可以在刑事诉讼中附带提起的问题。按照2012年修订后《刑事诉讼法》第99条⑤和《最高人民法院关于〈刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉》⑥，刑事诉讼中可以附带提起的民事诉讼仅限于物质方面的损害。即：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。而立法上和司法上之所以做出这种规定和解释，按照通行的理解，对其合理性主要存在两种观点：
第一种观点认为，被害人的精神损害虽然是被告人的犯罪行为造成的，但是刑事诉讼中人民法院通过适用刑法惩罚犯罪，即对罪犯判处一定处罚的刑事审判活动本身，对于被害人而言已经具有了精神抚慰作用。换言之，犯罪分子受到的刑事处罚对于被害人来说，就是最大的精神抚慰，因而被害人无须再行单独提起精神损害赔偿之诉。该观点认为，打击了犯罪就告慰了被害人，以及处罚犯罪就是对被害人最大的精神抚慰，显然较大程度上忽视了被害人的个体利益。这种传统的以国家利益、社会利益来代替或者统一被害人个人利益的观点，具有浓郁的“国家本位主义”特征，不仅漠视社会利益的多元化和差异性，而且与市场经济条件下的社会现实情况也是不相吻合的。在经济赔偿对于抚慰被害人所受伤害的重要性日益受到重视的现实社会条件下，以及崇尚个体权利保护的今天，也是不合时务应当摈弃的。对被告人定罪量刑虽然的确能够抚慰被害人受到的精神伤害，但是仅靠刑罚惩罚尚不足以达到消除被害人受到的精神伤害的目的。
第二种观点认为，就犯罪行为给被害人所造成的精神损害而言，可以说所有的犯罪都不同程度的对被害人造成了损害。如果允许被害人提起精神损害赔偿，就意味着在刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿，这不仅致使提起民事诉讼的范围过于广泛，而且也将严重影响刑事审判的效率。该观点认为，允许被害人提起精神损害赔偿，就意味着刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿的结论，在逻辑上是不能成立的，在法律和事实上也是没有根据的。众所周知，刑事处罚是强调社会普遍利益的维护，是犯罪人对国家和社会应负的法律责任。在诉讼中，公诉机关代表国家提起诉讼，行使的是公权力，不能调解或放弃；而民事法律主要是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，在诉讼中，是原告人提起诉讼，是行使的私权力，可以调解或放弃，附带民事诉讼保护的主要是被害人的利益，而牺牲权利保护来换取司法审判的效率的观点对被害人而言是不公正的。
笔者认为，以上两种观点是不正确的。首先，国家对于犯罪的处罚，对于被害人而言，的确具有精神上的抚慰作用，因为侵害自身权益的罪犯受到了惩罚。但是这种意义上的精神抚慰与以金钱赔偿为特征的精神损害赔偿却是两种不同类型的行为，两种行为的性质、目的、意义和作用都不同。前者作为代表国家的司法机关依法对于犯罪的追究，是一种公权性质的行为，其目的在于维护整个社会发展所必须的秩序和保护公民的人身权利、财产权利，其意义也主要体现在打击犯罪和预防犯罪上。而后者作为被害人对于犯罪行为所造成损害的赔偿要求，是一种私权性质的行为，其目的在于得到经济上的赔偿。其意义也主要体现在对于个人损害的经济补偿上，不涉及其他公共利益的问题。即刑事诉讼中对于犯罪分子判处一定的刑罚，只是从惩罚犯罪的角度维护了被害人的权益，以及从道义上伸张了正义，然而被害人并没有在身心上和精神上得到抚慰。换言之，受到犯罪行为侵害的被害人，诸如强奸犯罪的受害人，以及容貌被毁的受害人的身心健康和精神痛苦，并不因罪犯受到了刑事追究而有所减轻。因而，在追究罪犯刑事责任的同时，责成罪犯给予被害人以金钱赔偿为主要内容的精神损害赔偿是必要的，也是合乎情理的。
其次，就一般意义而言，虽然任何犯罪都可能给被害人造成一定程度的精神损害，但是法律上可以成立的精神损害绝不是抽象的一般意义上的精神损害，不仅有其特定的范围，也需要具备必要的条件。不仅刑事附带民事诉讼中，就是单纯的民事诉讼中司法上也从来不受理超出特定范围的精神损害赔偿请求。换言之，即便是在民事诉讼中可以提起的精神损害赔偿也是有限的。同时，笔者认为，即便是允许被害人提起精神损害赔偿有可能影响刑事审判的效率，也不成其为否定刑事诉讼中可以附带提起精神损害赔偿的理由，这不仅是因为在被害人权利的保护上，国家具有不可推卸的责任，而且还在于诉讼效率与被害人的保护是两个不同层次的问题，保障后者具有较前者更为重要的社会意义和社会价值。因而以牺牲权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的，这种做法在崇尚权利保护的今天也是有害的。
最后，我国刑事法律明确规定刑事附带民事诉讼只赔偿物质损失，而不支持精神损失，但是在单纯的民事诉讼中却明确规定受害人因受到侵权行为的侵犯可以要求赔偿精神损失。可见，我国刑事附带民事诉讼原告人求偿的范围要低于单纯的民事诉讼当事人求偿的范围。刑事附带民事诉讼与单纯的民事诉讼当事人求偿范围的双重立法标准，使得大量受到犯罪行为侵害却无物质或很少有物质损失（如强奸、诽谤等）的被害人得不到合理的赔偿，这使得他们对刑事附带民事诉讼的设置多有怨言，这也是这些被害人调解积极性不高和不愿意提起刑事附带民事诉讼的根本原因。有的被害人因得不到合理数额的赔偿根本不愿意与被告人和解，有相当一部分甚至放弃物质损失的赔偿，转而寄希望被告人能得到较重的刑事处罚。有的被害人为了能得到精神赔偿，故意不提起刑事附带民事诉讼，而是等刑事判决后寻求民事诉讼的途径解决。从保护当事人合法权益、实现社会公平公正的角度上说，应当赋予被害人刑事附带民事精神损害赔偿的权利，至少应该允许被害人另行提起民事诉讼。虽然对精神痛苦不能做出具体数额评价，但从我国的国情来看，用金钱来抚慰精神受害者是目前一种最直接且有效的方法。
把精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼受案范围之外，对于某些不存在物质损害的案件来说，对被害人是不公平的。例如，张某以勒索财物为目的绑架他人，打电话给被害人家属勒索财物。三天后，在其犯罪尚未得逞时被公安人员抓获，人质被成功解救，人身未造成任何伤害，但精神上受到极大伤害。依照法律规定，被害人无法提起精神损害赔偿，如果侵害行为没有构成犯罪，只是一般的民事侵权，被害人尚且可以依据民事法律向法院提起精神损害赔偿之诉。而侵害行为足以严重以致构成犯罪时，被害人反而不能于刑事案件审结后提起精神损害赔偿民事诉讼，这显然是一个悖论，不符合常识常情常理。
在国际上，许多国家已经在立法上明确规定包括精神方面的损害赔偿。例如，法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”德国《刑事诉讼法》的规定，也将“因侮辱和伤害身体”而受损失包括在附带民事诉讼的请求范围之内。这些对我国将来的立法修改和完善，均有一定的参考价值。实践证明，在许多案件中，仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的，甚至在被告人被依法判刑、受到国家公权力惩罚的情形下，这种痛苦仍然深深地存在着。而对被害人加以经济补偿，已被实践证明是一种有效的抚慰方式，这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式。所以，刑事附带民事精神损害赔偿是十分正当的，也是十分必要的。
综上所述，笔者认为，从保护被害人的利益出发，应允许被害人就精神损害提起附带民事诉讼，只有这样，才符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者平衡的需要。
二、刑事附带民事诉讼赔偿与量刑的关系
（一）刑事附带民事诉讼中的利益冲突
利益冲突是诉讼的内在价值根源。亚里士多德曾说：“法治应当包含两重含义：已承认的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”⑧所以正确解决刑事犯罪引发的民事损害赔偿案件的基本前提是使现行刑事附带民事制度更加科学化、合理化。要达到这一目的，必须明确刑事附带民事诉讼制度中存在的利益冲突，找出利益的平衡方式。
刑事附带民事诉讼中的利益冲突主体有社会公共利益、被告人利益、附带民事诉讼原告人利益三个方面。这三方利益的对立统一，构成了刑事附带民事诉讼中的三重矛盾。而司法资源的有限性，诉讼手段的局限性，使得三方利益均得到最大限度的满足显然不切合实际。其中，尤为明显的是被告人利益，其受到来自国家司法机关和附带民事诉讼原告人的双重压力，后者利益的实现，必然要求以被告人的利益丧失为代价，这是一种不可避免的代价。由于被害人与公诉机关的冲突并不明显，公诉机关所代表的社会利益基本上涵盖了被害人的利益，因此，刑事附带民事诉讼利益冲突的核心在于被告人与被害人二者之间的矛盾。为了谋求三方利益的平衡，尤其是被告人和被害人之间的利益平衡，有必要对弱者的利益有所加强。
笔者认为，公诉机关所体现的是社会利益，其实质就是对社会秩序的一种消极维护，是对已破坏的社会秩序进行事后的补偿，是以暴力、限制的手段来实现的。被告人和被害人的内在冲突可以通过利益调节的方式来缓解，这样可以最大限度的实现法律的公正和社会的正义。如果以赔偿的执行幅度来对量刑有所影响的话，势必会促进赔偿的实际执行，有效的弥补被害人的损失。被害人或其家属得到赔偿以后在物质方面得到了补偿，在精神方面也得到一定的安慰。利益的平衡会影响社会的公正和社会秩序的稳定，这样有利于达到一个和谐的状态。
（二）刑事附带民事诉讼中赔偿执行现状
西方有一句古老的谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济”。但是，在刑事诉讼实践中，许多受害人的损失并未得到救济，致使被害人的权益没有得到很好的保障。⑨资料显示，就世界范围的民事执行情况来看，执行率普遍偏低，都有一个需要研究和创新机制的问题。⑩附带民事诉讼原告人拿不到赔偿的问题，已严重损害了法律权威和司法公信力，甚至影响到社会稳定。造成在案件审结后，不仅没有把原来的矛盾化解，反而激化了被告人、原告人与法院的矛盾。目前，我国法院刑事附带民事诉讼执行工作中主要有以下特点：执行到位率低，申请执行人处境艰难。债权凭证发放多，申请执行人利益的实现有很多不确定因素，埋下了不稳定的隐患。如被判处死缓、无期徒刑、10年以上有期徒刑的被执行人，要10-27年才会刑满释放。债权凭证发放后，申请执行人一直想着执行，等待实现这种不确定的合法利益。其无法确定执行结果，难免会产生一些社会问题。
造成上述问题的原因，从宏观角度上讲是由于以下几点：
1、我国现行法律制度对被害人的权利保护薄弱，立法上有一定的缺陷，相关规定过于原则化，在赔偿范围、赔偿标准、赔偿数额等方面不统一。普通民事案件的诉讼程序和执行程序，适用的都是民事诉讼法，在规定上充分注意两者的衔接性。而刑事附带民事案件却不同，其诉讼程序除刑事诉讼法有特别规定参照民事诉讼法以外，其余均适用刑事诉讼法。目前，我国刑事法律和民事法律在规定上不具有衔接性，这直接导致了刑事附带民事诉讼案件的诉讼与执行相脱节。还有，刑事立法缺乏对被告人自觉履行判决的鼓励性措施，从而影响了承担赔偿责任的被告人履行判决的自觉性。
2、从法院自身来讲，审判中重刑事、轻民事，对附带民事赔偿能力调查核实少，调查核实难度大，对民事部分证据未能进行必要的举证、质证、认证，判断缺乏事实根据，加之执行难度大，大多数被告人系外来务工人员，不具备赔偿能力，有些判决的刑事附带民事部分根本无法执行，造成被害人或其近亲属长期缠诉。
3、从被告人一方来看，普遍具有实际赔偿能力差的现象。依照我国现行劳改的法律法规，被告人入狱劳改后应接受劳动改造，其无法创造足够的价值来履行附带民事部分的赔偿问题。
鉴于刑事附带民事诉讼执行中存在的问题，笔者认为，把赔偿作为量刑考虑的因素，势必会促进被告人履行赔偿的自觉性，这样不仅对被告人主动承担自己的责任，改过自新是一个促进，还会在最大限度内弥补被害人的损失，对利益的平衡有很大帮助。所以，把赔偿和量刑很好的结合就显得尤为重要。
（三）刑事附带民事赔偿后能否作为从轻处罚的依据
对刑事附带民事案件调解后可否对被告人从轻处罚，国内各界有不同观点，归纳起来可分为肯定说和否定说。肯定说认为，刑事附带民案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以酌情处罚。其理由是：第一，行为人犯罪前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后经法院调解积极赔偿或要求亲属为其代偿，证明其悔罪态度较好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解矛盾。如果将赔偿与否作为一个量刑情节，有利于促进被告人积极赔偿，使被害人的损失得到一定程度上的弥补。
否定说认为，不能因为民事赔偿而减轻刑罚，也不能加重刑罚代替赔偿。其理由是：第一，刑事责任与民事责任的内容及目的、意义均不同。刑事责任是行为人触犯刑法所引起的后果，是惩罚性的法律责任，是对社会的责任。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能消除受害人物质损害的后果。而民事责任是行为人违反民法所引起的法律后果，是赔偿性的法律责任，是对被害人的责任。赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，并不涉及人身权利的处罚。刑事附带民事诉讼，虽然针对的是同一犯罪事实，但追究的责任是刑事责任与民事责任。追究刑事责任的目的在于对犯罪进行惩罚，以达到一般预防和特殊预防的效果，而追究民事责任的目的主要在于对被害人的损失进行补救，二者不能互相代替；第二，容易引起“打了不罚，罚了不打”的负面效应，形成可用钱赎罪的误解，有损法律的严肃性。
笔者认为，否定说不利于及时化解矛盾，不利于犯罪人积极赔偿被害人，被害人的损失得不到及时弥补，所以笔者认同肯定说，认为刑事附带民事案件经法院调解，被告人积极赔偿或其家属自愿代偿的，可以酌情从轻处罚。理由主要是：从法律依据方面来说。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条规定：“审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。”《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》第十二条规定：“被告人案发后对被害人积极赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑，对轻微刑事案件的被告人，应当考虑适用非监禁刑。被告人认罪、悔罪、赔礼道歉、积极赔偿，取得被害人谅解的，依法可以从宽处理。对于严重危害社会治安、人民群众反映强烈、依法应当从严惩处的犯罪，不能仅以经济赔偿作为决定从轻处罚的条件。”此外，最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第4条规定：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适用从宽处罚。”从政策依据方面来说，一是最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。二是充分发挥人民法院刑事审判职能作用，深入推进社会矛盾化解工作，构建和谐社会是刑事附带民事案件调解的政策基础。可见诉讼中的调解本身是一种不断发展的实践活动，不是建立在普适性原理之上的一种确定不变的制度或程序。它具有化解矛盾彻底、效率高、成本低、人性化等优势，是妥善处理纠纷，维护社会稳定，促进社会和谐的手段，是人民法院构建和谐社会的直接切入点。
这样规定合理的根据是：首先，这符合犯罪的本质特征。社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性大小是由主客观两方面决定的，悔罪表现是被告人主观恶性的一个重要方面，被告人犯罪后经法院调解积极赔偿，表明其有一定的悔罪表现，主观恶性较小，利于刑罚功能的实现。补偿功能是刑罚的功能之一。被害人因受到犯罪的侵害，因而要通过刑罚对被告人的适用，一方面惩罚被告人，另一方面使物质损失得到补偿，有限度地将被告人赔偿与量刑挂钩，是可行的。
其次，这样规定符合司法实践的需求，有利于案件的顺利执行，克服执行难。长期以来，我国刑事审判的侧重点，一直是国家与被告人之间的对抗：被告人违法犯罪，国家施之刑罚，而被害人的地位与利益则长期受到忽略，法官在定罪量刑时，也较少考虑被害人的因素。由此带来的结果是，多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式，甚至成为法律“白条”，被害人的损失无法弥补。尤其是需判处被告人死刑立即执行的案件，被害人受到的损失最大，但也最难得到弥补，因为一旦被告人被执行死刑，刑事附带民事判决几乎100%无法执行。通过调解减轻对被告人的刑事处罚，促成被告人积极赔偿或要求亲属为其代偿，可以避免上述现象的发生。
从我国现状来看，司法调解程序发挥着越来越重要的作用，使我们不得不重视它，彰显它，给予它在民事诉讼中正确的定位。被告人赔偿了被害人的物质损失调解结案的，在司法实践中一般都作为被告人有悔罪表现情节在量刑时酌情从轻处罚。在附带民事诉讼案件中，被告人无论是真心悔过还是出于趋利避害的目的，一般都积极赔付被害人的经济损失，以求获得对自己有利的这一情节。再次有利于私法对被害人的保护。我国对刑事案件被害人没有建立相应完善的救济制度，在被告人没有赔偿能力的情况下，被害人的权利得不到相应的救济补偿，不利于社会的稳定和矛盾的化解。法院在双方自愿的情况下，利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件，可以最大程度地调动被告人及其亲属的积极性参与到调解中来。实践中，多数被告人本身没有赔偿能力，而由其亲属自愿代为赔偿，大大的提高了附带民事诉讼调解的成功率，体现了法律效果和社会效果的有机统一。
刑事附带民事诉讼中被告人能够主动赔偿被害人的损失时，法律上可以考虑从轻处罚，这样显然对被告人有利，被害人或者其家属得到了赔偿，对其也是有利的。这样就能很好的缓解二者之间的矛盾，使利益达到平衡的状态。并且将赔偿作为量刑情节可以鼓励犯罪人积极赔偿，有利于挽回损失，恢复社会秩序，这也正是刑事司法要实现的保障被害人人权，恢复犯罪造成的损害的目标。
（四）刑事附带民事赔偿对量刑的具体影响
刑事附带民事赔偿的实质是被告人对被害人承担的因被告人的犯罪行为引起的民事责任。被告人对被害人的赔偿，无论是出于真诚悔罪还是惧怕刑罚，在客观上均起到了弥补被害人损失的效果。研究表明，犯罪的本质在于严重的社会危害性，但严重的社会危害性不仅仅危害了抽象的社会关系，任何犯罪都是对被害人的侵害，某一行为只有具体的侵犯了某被害人的权益，才会进而危害社会关系，才被认为是犯罪。赔偿和刑罚虽然是两种不同性质的法律责任，但两者并不是截然分开的。两种法律责任均源于被告人的犯罪行为，因此赔偿和刑罚具有一定的关联性。刑罚裁量以被告人的犯罪为基础，同时法律规定了量刑情节，分为法定量刑情节和酌定量刑情节。最高院的司法解释也充分说明法律承认赔偿与刑罚在一定程度上的关联性，鼓励被告人最大限度的赔偿被害人的损失，并将积极赔偿，并认罪、悔罪作为酌定量刑情节。
但是将赔偿作为量刑情节，并不代表该规定是富人逃避刑罚的手段，对穷人也并非显失公平。随着社会的发展，刑事司法从逐步的追求报应正义，转向寻求恢复正义。报应注重的是对过去行为的处罚，通过这种处罚来实现正义，恢复则面向未来，努力恢复由犯罪造成的损害，挽回损失，恢复社会秩序。被告人对被害人的赔偿一定程度上起到了恢复损失的效果，国家在对被告人处罚时应该考虑这种效果，这样可以鼓励被告人积极赔偿，将被害人的损失降到最小。对于有赔偿能力的被告人，并不意味着他会主动赔偿，更多的情况是逃避赔偿。当然，并不是只要赔偿被害人的损失就必然会降低刑罚，对于没有赔偿能力的犯罪人，并不意味着没有其它降低刑罚的途径。依照法律规定，自首、立功等都可以作为降低刑罚的情节。另外，不得不说明的是，赔偿并不必然代表着被告人认罪态度好，将其作为量刑情节只是因为赔偿最大限度的弥补了被害人的损失。赔偿的动机也不是法律关注的重点，赔偿的结果才是目的。正如自首行为并非都是出于被告人的真诚悔罪，在很多情况下是因为惧怕刑罚而自首，但司法机关认定自首的标准是行为本身，而非动机。
1.赔偿中存在的问题
目前，司法实践中存在提起刑事附带民事诉讼的案件比例增加，诉讼请求数额增多，调解难度加大等情况。以前，被害人方往往强调要求判处被告人重刑，对是否提起附带民事诉讼不太重视，甚至为了表明要求判处被告人重刑的决心，主动声明放弃提起附带民事诉讼的权利。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施后的几年，这种情况有了较大的改变。但随着死亡赔偿金、残疾赔偿金及被抚养人生活费被确定为精神损害赔偿范围，给附带民事部分的审理又带来的新的挑战。
对修订后的《刑事诉讼法》及其解释中第六章附带民事诉讼部分的规定，笔者认为存在着一些问题，概括起来有以下三点：首先是经济问题。2012年修订的《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼做出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费都较以往有了较大幅度的上升，被害人方提起附带民事赔偿的积极性有所提高，赔偿诉求明显增加。但修订后的《刑事诉讼法》及其解释将死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费作为精神损害赔偿范围，不予支持，以上三部分在附带民事诉讼赔偿数额中又占有很大的比重，这样势必影响被害人方提起附带民事诉讼的积极性。
其次，附带民事赔偿与量刑之间缺乏规范，民事部分的赔偿往往要和刑事部分的量刑结合起来。审判实践中，被告人赔偿积极的，在量刑时一般会有所体现。但如何把握赔偿与量刑之间的关系，量刑幅度如何掌握，实务中缺乏相应的规范。民事赔偿在哪些情况下能影响量刑，在哪些情况下不能影响量刑，应该怎样影响量刑，幅度如何掌握，民事赔偿到位是否必然对被告人从轻处罚，不进行民事赔偿是否认为被告人认罪态度不好而作为酌定从重情节在刑罚中体现？从审判实践来看，由于对于民事赔偿与量刑之间缺乏必要的规范，加之我国法官队伍存在道德水准和业务技能参差不齐的状况，因而对于同样的案件事实，同样的民事赔偿，在不同法院、不同时期、不同审判组织中可能出现不同的判决结果，致使一些案件“该宽不宽，当严不严”，民事赔偿没有体现应有的价值。
再次，法律中存在从轻处罚的酌定性与量刑幅度不明确问题。从最高人民法院司法解释中可以看出，被告人赔偿被害人物质损失，是作为从轻量刑的酌定情节予以考虑的，并且从轻量刑的幅度也没有参照的标准。既然是酌定情节，被告人对赔偿被害人物质损失能否得到从轻处理，心里往往没有准确的答案。在无法律明确规定的情况下，法院一般不会做出明确的承诺，这无形中也影响了刑事附带民事案件的民事赔付的实现。实践中的做法往往是，法院先收取赔偿金，待判决确定，双方当事人无意见后，再让被害方领取。
在适用民事赔偿这一刑罚裁量情节时，部分当事人存在“花钱买命、以钱买刑”的思想，存在被告人以高额赔偿换取被害人的谅解的情况。就笔者参与审判的刑事附带民事案件的情况来看，承担民事赔偿义务的个别当事人存在“花钱买刑”的心理。我国传统的“杀人偿命，欠债还钱”的观念，影响了社会公众对因民事赔偿而从轻量刑的认识，产生“花钱买刑”的理解，简单地将民事赔偿作为从轻量刑的必要条件，认为只要花了钱，法院就应该少判刑，并且不考虑法定量刑幅度，片面强调大幅度从轻处罚。少数法院也出于急功近利思想，简单地把赔偿数额与量刑结合起来，对案件性质不加分析，过于扩大民事赔偿的功能，对当事人做出承诺。在确定民事赔偿数额时，究竟是严格依据法律还是考虑被告人的赔偿能力，存在不同的认识，司法实践中做法不一，较为混乱。个别赔偿态度积极、悔罪态度明显，但缺乏实际赔付能力的被告人不能得到量刑上的从轻，而对于缺乏真诚悔罪的被告人，仅从民事赔偿充分角度出发而予以从轻量刑。以上现实情况，容易使人产生“钱能买刑”的印象，某些个案未能起到良好的社会示范和正确引导作用，有悖刑法的教育、预防功能。
2.正确把握民事赔偿与量刑之间的关系
刑事诉讼中的量刑是一种公权，行使目的是惩罚犯罪、保护人权、维护社会公共秩序；而附带民事诉讼是解决私权纠纷的活动，目的是为了维护当事人的人身财产权益。如何统筹私权和公权在民事赔偿与刑事量刑之间的统一。在理论上，民事赔偿的情况属于事后情节，在量刑时可以作为酌定从轻处罚情节。被告人民事赔偿积极的，应该在量刑时有所体现。从恢复性司法的角度看，民事赔偿也是恢复被犯罪行为破坏的秩序的一种手段。被告人民事赔偿积极，使被害人及时得到了民事赔偿，就一定程度上修复或者重新恢复了被破坏的社会秩序。因此对被告人可以在量刑时有所体现。最高人民法院司法解释供了处理附带民事赔偿与刑事量刑适用关系的依据和原则。
从近年来的刑事审判实践来看，被告人如果能够积极向被害人支付民事赔偿，一般都能作为酌定的量刑情节给予从轻处理，特别是在涉及到死刑案件时常常把民事赔偿作为适用死缓或无期徒刑的一个关键因素。这样做的好处与依据在于对积极赔偿被害人损失的被告人从轻处罚，能够节约社会司法资源，降低国家与社会在治理打击犯罪方面的成本，提高审判效率。同时，被告人积极赔偿被害人的损失，是其悔罪的客观表现之一，这表明了被告人主观恶性的减少，其所应受的社会非难与谴责也应相应的减少，其所应受的刑罚也可以相应的降低。而且，从我国当前的宽严相济、限制死刑、控制死刑的社会大环境出发，对积极赔偿被害人物质损失的被告人从宽处理也是对国家、社会、个人都有益的事情。
在实践中要正确处理好民事赔偿与量刑的关系，避免给群众造成“钱能买刑”的主观印象。被告人民事赔偿积极，在判决作出前将需要承担的赔偿款交给法院或者支付给被害人，主动履行了民事赔偿义务的，法院在判决时对其酌情从轻处罚，不能理解为“以钱买刑”。虽然从表面看，被告人交了钱，因此受到了从轻处罚，但因为承担民事赔偿责任是被告人的法定责任，法院基于其履行法定责任积极，从而做出酌情从轻处罚，这是与被告人没有履行法定责任相比较而言的。对于积极履行法定义务的被告人酌定从轻处罚，正是罪责刑相一致的刑法基本原则的体现，不能将其与“以钱买刑”相提并论。
在对民事赔偿影响量刑缺乏规范的现实状况下，法院应在民事赔偿与量刑之间坚持好两个原则：1、首先应坚持法律面前人人平等原则、罪行法定原则和罪责刑相一致原则，量刑必须以以上三原则为前提。2、坚持赔偿与量刑之间目的的统一，以维护社会秩序为前提，满足公平正义需要，体现较好的社会效果。
司法实践中，应始终遵循被告人亲属自愿、坚守刑事司法正义底线，正确处理赔偿与量刑关系的原则。尽力寻找被害人与被告人都能接受的平衡点，用足机会做足调解，争取被告人及其亲属在判决前交纳赔偿款。在做好被告人方工作的同时，积极向被害人方宣传法律相关规定，打消他们提出不合理要求的念头，促使他们主动配合民事赔偿工作。一方面使附带民事原告人获得实实在在的物质赔偿，另一方面也使被告人获得一定程度的从轻处罚。不能无原则地满足被害方的过高要求，也不能简单地承诺被告方拿钱就能从轻处罚，要综合考虑整个案情，结合社会效果，既有利于弱化乃至消除附带民事诉讼原告人，尤其是被害人因遭受犯罪侵害产的激愤情绪，减少社会不安定因素。
结合笔者承办的一起案件，从中不难发现刑事附带民事赔偿中存在的问题、赔偿对量刑影响的体现以及如何准确的把握二者的关系。
基本案情：被告人王某自1996年至2010年1月在家中藏匿单管猎枪两支。2009年12月底，被告人张某提出抢劫拾得矿业有限责任公司（下称拾得矿业）铁矿区车辆，被告人王某同意后，二人事先驾车到矿区踩点。2010年1月31日，张某、王某携带作案工具进入矿区，与看矿人邹某相遇，被告人王某用枪托击打看矿人邹某胸部、头部，邹某逃离现场。之后，二人进入矿区宿舍，将另一看矿人李某捆绑。后二人将李某杀害，王某将两支猎枪藏匿于原住所地下室内。经鉴定，被害人李某系被他人用绳索勒颈后造成机械性窒息而死亡；被害人邹某的损伤属轻微伤；王某持有的枪支系民用制式枪支。
此案的审判经过：一审法院审理期间，被害人家属提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿人民币17万余元。一审期间，被告人王某的家属及辩护人积极开展附带民赔偿工作，法院也做了相应的调解工作，最终促使王某的家属与被害人家属达成了赔偿谅解协议，王某的家属将赔偿款17万余元如数交到一审法院。后张某的家属得知王某的家属已与被害人家属已进行了赔偿，并且与被害人家属达成了赔偿谅解协议，张某的家属也要求赔偿与王某家属一样的数额。但一审法院认为王某的家属已经对被害人家属的诉求全额进行了赔偿，没有理由再接受张某家属的赔偿，未做其他工作。一审法院以故意杀人罪、抢劫罪(未遂)，判处被告人张某死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千元。以故意杀人罪、抢劫罪(未遂)、非法持有枪支罪，判处被告人王某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千元。被告人张某、王某赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失170204.53元(被告人王某已付170204.53元)。
二审审理期间，张某的家属提出要求赔偿附带民事部分，但被害人家属不接受。笔者经了查阅卷宗，向一审法院承办人了解情况后，认为本案的二被告人在共同犯罪中作用相当，一审仅接受王某的家属的代为赔偿，并且将其作为量刑情节，判处王某死缓，而对张某家属的请求不予理睬的做法明显不当，另得知被害人家庭经济困难，被害人孩子尚年幼。综合考虑案件事实和当事人情况后，法庭认为本案不能简单下判，只有加大调解力度，才能实现法律效果和社会效果的统一。为取得调解成功，审判人员做了大量的耐心、细致的工作。首先，针对被害人家属理解的诉求已得到满足，不能再接受赔偿的障碍进行了法律解释，告知其附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿数额不受法律规定的具体限制。其次，利用被告人亲属旁听法院公开庭审的时机，指出被告人因犯罪行为而给被害人亲属带来的巨大痛苦，促使被告人悔罪。最后，在笔者的主持下进行了调解，告知二被告人在共同犯罪中的作用相当，张某的家属又愿意积极代为赔偿，考虑到被害人家属的经济状况，能达成调解，对公正的处理案件很重要。通过努力，被告人的亲属一次性代为赔偿人民币8万元．被害方对此表示接受并谅解，双方达成了赔偿谅解协议。二审改判张某死缓，使被害人家属经济上得到补偿的同时，避免了因赔偿问题而使作用相当的共同犯罪的被告人量刑不均衡的尴尬。
以上案例具体体现了赔偿对量刑的影响。可以看出，由于法庭重视附带民事诉讼的调解，方式、方法得当，促进了当事人就附带民事诉讼部分达成协议，既合理减少了死刑的适用，又起到了息诉服判的作用，取得了良好的法律效果和社会效果。
（五）刑事附带民事诉讼中自由裁量权存在的问题及建议
在刑事附带民事诉讼中，赔偿对量刑有一定影响，但是法律中没有具体规定对量刑的影响如何处理，这就涉及到自由裁量权的问题。由于法律规定存在漏洞、滞后、模糊、多义、冲突等局限，静态的法律法规与动态的社会现实之间必然存在着矛盾。为了适应现实社会的需要，各国法律均赋予了法官自由裁量的权力。 刑事法官的自由裁量权，是由刑法典的局限性所决定的。任何刑法典都具有普遍性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位。但也有其局限性的一面，主要表现有三：一是在个案中的适用可能违背刑法的立法目的。刑法的立法目的是保护人民、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法有时候会使人注意了一般性而舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，一般来说是公正的刑法，在具体案件中却可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件所涉及的问题极其复杂，并且随着社会分工不断细化，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚无一遗漏、全能预见地做出规定，因而其必然具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确，这种愿望无可非议，但是语言本身的多义性决定了刑法规定必然存在模糊性。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识做出不同的解释。刑事审判活动中，法官自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性，也可以说，刑法的局限性决定了刑事法官的自由裁量权必然存在。
我国的现实国情更要求刑事法官拥有自由裁量权。我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，各地风俗习惯差异也很大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识很不一致。在一个民族地区被认为具有重大社会危害性的行为，而在另一个地区并不一定被认为具有社会危害性。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。而且我国1997年刑法又是刚刚走出“立法宜粗不宜细”的误区，也不可能一一列举各种具体情节。同时事无巨细、将所有可能发生的犯罪情形一一列举的刑法，在当今社会也不具有存在的可能。因此，根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法既分别情节轻重规定了相应的法定刑，又没有列举具体如何掌握，对每一种犯罪行为也只是抽象的普遍性规定，这就需要给予刑事法官一定的自由裁量权。
在刑事附带民事诉讼的案件中，被告人积极主动的赔偿被害人及其亲属之后，可以作为量刑上的情节给予考虑，但鉴于目前我国法律并没有详细具体的规定，这就需要法官在量刑的时候自由裁量，这也是自由裁量权的现实需要。
1.自由裁量过程中出现的问题及原因
量刑的过程中需要自由裁量权，但自由裁量权在行使的过程中存在着许多问题，其主要表现是：第一，滥用自由裁量权，即刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。第二，刑罚适用显失公正，即审判机关在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权。第三，拖延履行法定职责。自由裁量权的行使之所以会产生上述问题，主要有以下几个方面的原因：其一，刑事立法不完备。其二，缺乏有效的控权机制。其三，我国法官的整体素质还有待提高。
2.自由裁量权的监督制约机制
既然自由裁量权有被滥用的危险，那么必须完善自由裁量权监督制约机制，使其受到法律的严格限制和公平正义等司法理念的有效约束。笔者认为，在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国国情，并针对我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，完善刑事法官自由裁量权监督制约机制的基本思路是：
其一，科学设定刑事法官自由裁量权的权力界限。任何权力都应该有被控制在一定范围内，否则就将走向反面。刑事法官的自由裁量权也不例外：一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，造成更多的案件处理上的不公正，甚至损害法律的安全价值。孟德斯鸠曾精辟地指出，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定其界限。
其二，进一步完善我国的刑事立法。从立法上说，一方面应当给法官留有自由裁量的余地，如果立法过于严格细密，法官就没有自由裁量的余地，这种刻板僵硬的法律难以适应复杂多变的犯罪现实的需要；另一方面，如果立法过于粗疏灵活，法官的自由裁量权过大，就会导致司法擅断。关键在于一个度，而这个立法的度对于限制自由裁量具有重要的意义。
其三，进一步加强对刑事审判的程序限制。严格的审判程序对限制法官恣意审判有巨大作用。通过加强程序限制，可以有效制约刑事法官的自由裁量权，从而实现公正的裁判。
其四，进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判中自由裁量权滥用的重点工程。
其五，进一步提高法官的专业品质和专业素质。法官是刑事审判自由裁量权行使的直接主体，所以人的因素在自由裁量中发挥着决定的作用。因此应当注重培养和提高法官的专业品质和专业素质，公正、节制、谨慎和坚忍不拔的勇气是法官必备的基本美德。只有具有高尚品格的法官，才能正确地理解和运用法律。
3.对量刑规范化的建议
刑事附带民事诉讼中被告人积极主动赔偿后一般能获得从轻、甚至减轻处罚，但具体的标准我国法律并没有明确的规定。一般情况下，制定量刑标准的途径有三个：一是立法途径，12 二是司法途径，三是理论途径。其中司法途径又有法院整体途径和法官个人途径两种主张。笔者认为，量刑权的行使主体应该是司法机关，因此，量刑规则也只能通过司法途径制定。
由立法机关出台量刑标准会破坏法律规定的量刑幅度所特有的能动调节作用。刑法具有稳定性，需要容纳经济和社会的发展，不允许出现事无巨细、面面俱到的僵硬状态。有人认为，《美国量刑指南》由美国量刑委员会制定，其拥有实际立法权，并以此为由主张我国的量刑规则也应该由立法机关制定。这种主张忽略了这样一个事实：美国是一个典型的判例法国家，近几十年来，随着犯罪形式的多样化，单纯依靠庞杂的判例来做为定罪量刑的根据已经无济于事，量刑制度异常混乱。在这种背景下，美国才尝试制定成文法典来确定量刑准则。而我国是成文法国家，法典中对法定刑一直有着明确规定。所以，该观点值得商榷。13 第二，理论界不具备出台量刑标准的先决条件。寻找规则的活动有赖于大规模地统计调查，要求大量审判资料尤其是量刑资料公开化给理论界提供研究的素材，可是这在可预见的将来都有相当大的难度。
既然量刑规则只能通过司法途径制定，那么到底是通过法院整体来出台意见还是通过法官个人来规制？有人认为，自由裁量权的行使主体是法官个体（或合议庭）而不是法院整体，因此以审判委员会为代表的法院就不能强制性地把量刑自由裁量权由法官个体收归法院整体。14可以说，量刑规则是一定区域内（从目前的实践来看大多局限于一个法院内部）法官整体审判智慧的结晶，即在具体的审判实践中法官对量刑慢慢地总结，在若干资深法官经验的互动之下特定抽象个罪的基准刑和各个量刑情节的量刑幅度自发形成。笔者认为，从内容上讲，具体的量刑规则是由各个法官在办案过程中无意识地形成的，是法官量刑自由裁量权的结果。但是从形式上讲，应以法院整体的形式来颁布量刑规则，因为这种形式因排除了自发性而更加正规，是一种更为规范意义上的量刑准则。
总之，特定罪名的量刑基准和量刑幅度应该这样形成：基层法院的法官在长期的审判实践中发现除去一切量刑情节之后，对标准罪行的刑期有一个大体的数据估计，基于各个量刑情节导致的刑期增减比例有一个大致的测算，此时由所在法院对这种审判经验进行总结，颁布量刑规则供该院的法官遵守。然后由中级法院对辖区内各基层法院的量刑规则进行归纳总结、修正完善，制定出更高级别的量刑规则，供本院和各个基层法院遵守。进而再由省高院制定全省范围内的量刑规则并最终晋升至最高法院制定关于全国法院量刑规则的司法解释。在制定量刑规则特别是级别比较高的量刑规则时要照顾到各个地区经济社会发展的差异性，应做到区别对待，不可整齐划一。
司法实践中，绝大多数案件存在多种量刑情节并存的情形：既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存，而且数个逆向量刑情节既有法定的、又有酌定的，此时应如何确立适用的先后次序，这成为司法实践中尚未达成一致意见的一个难题。对此，理论界和实务界提出了抵消法、优势情节适用法、相加升格法、提高或降低刑度法15等各执一词的主张。从世界范围来看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的适用作了明确规定。如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其《刑法典》第29条第3、4款规定：如从重和从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后考虑；如从重和从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重，法律上的减轻，并和罪的加重，酌量减轻。且不论这样的规定在理论上是否存在缺陷，但从长远的司法效果来看，统一量刑方法对于司法实践来说意义深远。因此，必须总结一种科学的量刑方法，以做到裁判有序、量刑适当。只有一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在一个犯罪者与另一个犯罪者之间做到公正。
三、实体法适用上存在的其他问题及解决对策
（一）关于刑事附带民事诉讼中刑、民并案与分案问题
刑事诉讼法第102条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。从该条表述的内容看得出，我国刑事附带民事诉讼，以并案审为原则，以分案审为例外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《适用刑诉法解释》）第159条做出了与刑事诉讼法第102的相同规定，并在154条关于调解未达成协议或者调解书签收前当事反悔的，第160条关于法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼经调解不能达成协议的，皆要求一并做出刑事附带民事判决。
合并审理因被告人的同一犯罪行为而同时引起的刑事案件和民事案件，可以全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成了物资损失及损失的程度等。同时，通过一个诉讼程序，合并审理由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件，司法机关避免刑事、民事分别审理时所必然产生的调查和审理上的重复，从而有利于节省诉讼资源。还可以使法官从中学习附带民事方面的审理知识，成为审判上的多面手，不至于让刑事法官成为“单打一法官”。
刑事诉讼中刑事、民事分案审理之例外，只有一个理由，即“为了防止刑事案件审判的过分迟延”。这样的“例外”情况，一般是因为所附带的民事诉讼案件情况比较复杂，短时间内难以做出裁判，或因案件特殊情况和困难，所附带的民事案件一时无法审理的情况，比如附带民事诉讼受害人人数众多、涉及面广、物质损失数额巨大等情况。当遇到这些情况时，并案审理将会推延刑事部分的审判，不利于及时打击犯罪，也不利于遵守法定的时限要求，因而只能先审理刑事案件，后审理所附带的民事部分。正是基于此，所以《适用刑诉法解释》第159条作了分案审理的规定，并在第160条、第161条、第164条中，对比较特殊的三种情况分别做出了另案审理的规定。一是当法院准许检察院撤回起诉的公诉案件，对已起诉的附带民事诉讼可以进行调解，不宜调解或经调解达不成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼；二是一审期间未提起民事诉讼，在二审期间提起的，二审法院可以调解，调解不成的告知当事人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼；三是被害人在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，法院可以进行调解，或者根据损害情况做出判决。
1.审判组织问题
需要注意的是，无论分开审理属于何种情况或基于何种原因，原则上均应“由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。这里的“同一审判组织”该如何准确把握，在实践中存在分歧。有观点认为“同一审判组织”，只能是审理刑事部分的同一合议庭，因为该合议庭审理了案件的刑事部分，对全案已经有了一定的了解，再审理刑事附带民事部分则顺利成章。也有观点认为，“同一审判组织”只要是审理该案刑事部分的同一法院的即可，因为从案件管辖角度来看，该法院对案件具有管辖权，审理民事还是刑事只是法院内部的职责划分。笔者认为，这里的“同一审判组织”，是指审理该刑事案件时的同一审判组织或者同一合议庭。只有当“同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换”，之所以规定“由同一审判组继续审理附带民事诉讼”，笔者理解，一方面是坚持诉讼经济原则，节约司法资源，另一方面是统一审判旨在防止刑、民分开审理可能导致的认定不统一而形成刑民判决的互相抵触，以保障司法裁判的严肃性。但目前在一些基层法院，没有按照法律的规定和司法解释的要求操作，而是刑事审判庭统一收受公诉案件和附带民事诉讼后，交由承办人先行调解，能够调解的即由刑事承办人并案处理，不能调解的交由民事审判法官办理。这显然不符合法律和司法解释的要求，违背了应当并案审理的原则，也违背了“只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审理之后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”的程序要求，既不符合诉讼经济原则，还往往在刑、民法官中引起不必要的矛盾，是不可取的。
2.分案审理实践中存在的问题
由于此类案件被告人大多数被关押在看守所或监狱，处于羁押状态，应诉不便。民事审判时往往需要与本院法警队及被告人的羁押场所协调，履行相关的审批手续之后才能完成送达、开庭等审理活动。如果被告人为已决犯并已送往监狱服刑，民事审判庭审只能安排在监狱。如果同案被告人人数众多且在不同的监狱服刑，民事审判庭还需要与不同的监狱协调。
另外，被告人的赔偿积极性因刑罚的确定而减弱。刑事附带民事诉讼的审判实践中，法院常常把被害人对被告人的谅解程度作为量刑情节予以考虑。因此，大多数被告人为了取得被害人的谅解争取宽大处理，在经济条件允许的情况下，愿意积极对被害人进行赔偿。如果权利人撤销附带民事诉讼而另行提出独立的民事诉讼时，被告人的刑罚已经确定，多抱有“破罐子破摔”的心态，不再主动对被害人进行赔偿，对被害人的索赔相当不利。
鉴于此，笔者认为，相关部门应该尽快就该方面的问题进行研究，制定相关的法律规定，缓解现实中因为分案审理刑事附带民事诉讼而造成的窘境。
（二）刑事附带民事诉讼中的反诉
刑事附带民事诉讼中的反诉，是指刑事诉讼中的被告人，针对被害人的赔偿要求所提出的反要求。由于现实的刑事案件中，被告人的犯罪行为在不少的情况下与被害人的过错行为或者不当行为存在一定程度的联系，因而现实审判实践中，被告人反诉被害人的情况时有发生。而在刑事诉讼中，就刑事部分而言，由于被告人不能对国家公诉机关进行反诉，同时立法和司法解释上又没有关于附带民事诉讼中，被告人能否对被害人提起反诉的明确规定，因而附带民事诉讼中被告人是否可以反诉被害人，就成为了一个长期悬而未决的问题。由于现行立法和司法解释中没有明确的规定，因而在现实的刑事诉讼实务中，各地法院在处理上差别很大。有的地区的法院在刑事附带民事诉讼中允许被告人向被害人提出反诉，而不少地区的法院却不允许被告人向被害人提出反诉。致使司法实务中对于这一问题的处理十分的混乱，因而从统一司法和刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度上看，这也是刑事附带民事诉讼程序制度设置中必须加以完善和解决的一个问题。
对于这一问题，笔者认为，在刑事附带民事诉讼中是应当允许被告人向作为原告人的被害人提起反诉的，这不仅是因为附带民事诉讼本质上是民事诉讼，理应遵循民事诉讼中当事人双方对等与平等的基本原则，而且，从立法的角度上看，否定被告人对于附带民事诉讼原告人的反诉权也是不公平、公正的。虽然从立法的角度上讲，应当充分保障被害人的诉讼权利，同时也不能忽视被告人应有的权利。即在附带的民事诉讼中，作为原、被告双方的被害人和被告人应当具有平等和对等的诉讼权利。为此，从诉讼权利平等和对等的角度上讲，立法上理应明确授予被告人在附带民事诉讼中的反诉权。即在附带民事诉讼中，只要被告人提出的是与案件事实存在直接联系的反诉，都应当允许和受理，且一并进行审理。
（三）被害人司法救助制度的立法完善
刑事被害人救助工作是为解决刑事被害人特殊困难而采取的一种过渡性安排，既不同于国家赔偿，又有别于现行其他社会救助，是政府社会救济制度的补充。2009年3月9日，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部联合印发了《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》，要求在全国范围内积极、稳妥、有序地开展刑事被害人救助工作。随后，最高人民法院多次下发通知，要求法院系统贯彻落实意见要求，做出明确部署，根据本地区的具体情况，制定相关的实施意见。目前，全国各地区都根据相关要求，结合本地区实际，制定了实施意见，并已公布实施。针对刑事被害人救助制度的现状，结合笔者所处地区的相关规定，对刑事被害人司法救助的救助对象、与其他救助办法的协调、救助资金来源、救助金额等问题进行浅显的分析，希望能尽快通过立法途径予以解决。
刑事被害人救助对象因限于因他人犯罪行为致使合法权益遭受损害的被害人或其近亲属的自然人。笔者认为应包括：被害人因严重暴力犯罪造成严重伤残，致使其无法通过诉讼获得赔偿且生活困难的；因严重暴力犯罪造成被害人死亡，致使与其共同生活或依靠其收入作为重要生活来源的被害人近亲属，无法通过诉讼获得赔偿且生活困难的；因过失犯罪或完全无刑事责任能力人实施犯罪，造成被害人严重伤残或死亡，被害人及其近亲属无法通过诉讼获得赔偿且生活困难的。
刑事被害人救助工作要与其他社会保障制度相结合，对暂时未纳入救助范围的刑事被害人或实施救助后仍然面临生活困难的，笔者认为应当通过以下社会救助途径解决：刑事被害人及其近亲属符合城乡低保条件的，当地民政部门应将其纳入城乡居民最低生活保障，不符合城乡低保条件的，当地民政部门可酌情发放临时性生活补贴，看病就医有困难的，当地民政部门可以给予必要医疗救助；刑事被害人及其近亲属符合劳动就业条件的，人力资源和社会保障部门应当积极帮助促进其就业，对缺乏劳动技能的，可为其提供就业技能培训，并按照相关规定给予技能培训补贴；刑事被害人及其近亲属已参加基本养老保险、工伤保险、基本医疗保险的，当地社会保险机构应当按照规定及时向其支付社会保障费用；刑事被害人及其近亲属生活困难，符合法律援助条件的，当地法律援助部门可为其提供法律咨询、诉讼代理等法律援助工作，相关费用应从法律援助专项经费中列支。
刑事被害人救助工作应充分考虑本地区经济、社会发展状况和地区发展差异等因素，以适当救助、一次性救助为原则，采取分级负担的方式由各级政府财政部门统筹安排。刑事被害人救助由司法救助专项资金中统筹解决，同时，也可采取社团组织、个人捐助等方式筹集募捐。救助资金应实行专款专用。刑事被害人救助金额以案件管辖地上一年度在岗职工月平均工资为基准，最高不得超过36个月工资总额。
为切实维护刑事被害人合法权益，积极化解矛盾纠纷，维护社会公平正义，促进社会和谐稳定，笔者建议立法机关快汇总全国刑事被害人救助工作的具体实施办法及应验，应尽出台法律及司法解释，使刑事被害人救助工作步入正规。
结语
刑事附带民事诉讼中需要探讨的问题很多，本文主要从我国刑事附带民事诉讼制度构建、立案范围、刑事附带民事赔偿相关制度，从我国的司法现状出发，围绕平衡各种利益关系，对以上问题进行探讨，并提出完善附带民事诉讼制度的立法建议。本文主要的价值取向是在处理好对被害人的赔偿问题，最大限度的维护被害人的利益还要兼顾修复、缓和被告人和被害人的关系，以达到法律效果和社会效果的统一。
注释
①、王家臣、 范春明著: 刑事附带民事诉讼与自诉案件的审判 , 中国法制出版社 1995年4月第1版, 第20 页；
②余叔通, 谢朝华译：法国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社, 1997年版；
③李昌珂译：德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社, 1995年第一版；
④武延平主编,论刑事附带民事诉讼[ M] ，中国政法大学出版社, 1994；
⑤《刑事诉讼法》第99条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼；
⑥最高人民法院关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》；
⑦张磊，刑事附带民事诉讼的赔偿范围，重庆邮电大学学报:社会科学版，2010年版；
⑧亚里士多德：《政治学》北京商务印书馆，1981年版，第167页；
⑨汤天啸：《刑事诉讼研究的新视角》上海人民出版社，2008年版 第146页；
⑩童兆洪:《民事执行调查分析》．人民法院出版社，2005年版 11页；
⑾李志国 《刑事附带民事赔偿对量刑的影响》，第13-15页
⑿张勇：《量刑规范化改革及路径选择》，《甘肃政法学院学报》，2008年1月
⒀柳忠卫、葛进：《量刑基准的存在根据与形式——兼论法官量刑基准意识的养成》，《河南公安高等专科学校学报》，2006年第5期
⒁刘远、路诚：《论量刑基准》 见《河南公安高等专科学校学报》，2006年第5期
⒂韦良平、杨军：《对量刑规范化的几点思考》 见《政法论丛》，2003年第6期
