【案情简介】2008年1月路某进入新疆某私立学校担任校工，双方签订了为期5年的劳动合同，期间，路某与私立学校又签订了《社保办理补充协议》该协议书中载明：路某提出申请将社保费用直接与工资一道发放给自己，由路某自行向社保部门缴纳。因路某不同意私立学校为其办理社会保险，请求校方将社会保险中依法由学校承担的费用以工资（社会保险补贴）形式发放给路某……，依据路某申请，校方将社保单列一项直接打入到了路某的工资内。校方虽未为路某统一在当地办理社会保险，但经当地社保局同意，已将社会保险中由单位承担的费用以工资（社会保险补贴）的形式发放给了路某，路某已实际领取并享受，校方提供的工资台账中显示：路某每年的工资中都包括社会保险费。
2013年7月双方解除合同，2014年4月，路某要求校方为其补缴社会保险费，校方则提出反请求：要求路某退还随同工资发放的社会保险费。
【意见分歧】对于用人单位和劳动者能否约定将社会保险费折现后随同工资发放存在不同意见。第一种意见认为，民事活动应当遵循意思自治和诚实信用原则，用人单位和劳动者在平等自愿的基础上达成将社会保险费折现支付给劳动者的合意，应该视为有效合同行为，且合同双方忠实履行了合同义务，应当尊重双方当事人的约定和承诺，可以约定将社会保险费随同工资发放。第二种意见认为，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，双方不能约定变更或免除，由于违反国家强制性规定，因此不能在劳动合同中约定将社会保险费随同工资发放。
【社会实情】部分用人单位尤其是小规模的私营企业和服务行业这些业主普遍对社会保险缺乏认识,不重视，他们认为职工的养老保险费已随同工资发放,单位为职工履行了义务,职工是否参保缴费是职工自己的事,与单位无关。同时,部分职工、特别是年轻职工参保意识不强,贪图眼前利益,没有长远规划,认为养老保险是遥远的事,还不如现在多拿点现金。此外,一些收入不高,家里急需钱用的职工更是要求单位将养老保险费以现金形式发放。
【笔者评判】
笔者对以上两种意见均不同意和支持，第一种意见和第二种意见都是从一般的情况出发，没有考虑到现实中的特殊情况，笔者认为：能否约定将社会保险费折现后随同工资发放，用人单位要视劳动关系实践中的具体情况审慎处理：
一、从法理角度来看，参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，双方最好不要随意约定。
（一）法理阐述。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”劳动领域属于社会法范畴，不完全适用当事人自由协商原则。考虑到劳动领域中用人单位和劳动者之间并不完全平等，用人单位利用经济上的优势往往占有主导地位，同时用人单位和劳动者之间又有很大的协商空间，因此国家对劳动关系作了一定的介入，通过法律、法规明确规定一些劳动基准，如工作时间、休息休假、最低工资等，这些劳动基准是最低要求，也是强制性标准，用人单位必须履行。用人单位为其职工参加社会保险，缴纳社会保险费，是对用人单位的基本要求，也属于这类强制性规定。因此，职工社会保险不同于自由投保的商业保险，是法定的强制性保险，用人单位和职工都有参加职工社会保险的法定义务，必须无条件参加，依法缴纳社会保险费。在本案中，该学校虽与路某私下约定每月随工资发放路某社会保险费补贴而不用为其缴纳社会保险费用，但因这样的约定违反劳动法的强制性规定而无效。
（二）约定将社会保险费折现后随同工资发放的法律风险和后果
1.劳动行政主管部门发现用人单位未参保的将遭受经济损失。 用人单位拒不参加社会保险的应当承担行政责任。根据《社会保险法》第八十四条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
2.一旦劳动者反悔，劳动者将退回折现的社会保险费，用人单位陷入复杂的补缴程序。按照有关法律规定，社会保险费支出在税前列支，但企业图省事直接将应缴养老保险费以现金形式发给职工，非但不能免除企业缴费业务，在职工提出维权要求时，企业还必须承担为职工补缴的责任，且原先现金发放数额列入缴费基数，企业必须拿出更多的钱来为职工缴纳养老保险费。
3.最后，这种做法对职工本人不利。此种约定看似职工的待遇提高了,实际上他们都是在透支将来生活保障金,更加得不偿失。按时足额缴纳养老保险费，是职工享受养老保险待遇的前提条件。企业将养老保险费直接发给职工以后，绝大多数职工不会自己主动去缴纳，而转化为了职工本人的当期支出，无形中是透支了自己退休后的“养老钱”，使自己丧失了获得养老保险保障的条件。企业和个人不缴纳工伤保险的，个人无法及时获得“救命钱”。
二、从社会现实来看，劳动者还有一些特殊情形要求用人单位将社会保险费折现后随同工资发放，但在具体实施过程中要审慎处理不同情况。现实中的劳动关系是多样复杂的，用工单位和劳动者素质也是参差不齐的，受双方法律思维和参保意识的限制，在实际操作过程中，用工单位不得不按照劳动者意愿执行。大部分企业都能认识到让劳动者参加社会保险的法定义务且愿意履行，往往是劳动者自愿放弃上保险甚至强烈要求将社会保险费折现随工资发放。
（一）劳动者在原籍或者原居住地原先已经参加了基本社会保险。由于是跨地区跨省流动打工的劳动者，路途遥远（差旅费成本昂贵）、工作繁忙等缘由不能、不便、不愿办理社会保险转移接续手续，因此劳动者不愿用人单位为其在在工作地办理并缴纳社会保险费也是可以理解的。此种情况下用人单位要严格审核和验证劳动者是否已经参加的社会保险，在查清劳动者参保情况和缴费情况的基础上做出审慎的处理：
1.条件允许的，用人单位可以给劳动者提供返回原籍办理社会保险转移接续的假期和适当的差旅费用报销来督促、监督和鼓励劳动者及时办理社会保险异地转移接续手续。
2.条件不允许，应当在约定的同时，要求劳动者提供原参保机构出具的《基本养老保险参保缴费凭证》，跟踪和过问劳动者是否将随同工资发放的社会保险补贴用于在原籍缴纳社会保险，人力资源部门或者财务部门要求劳动者定期提交其在原籍社会保险经办机构出具缴纳养老保险的社会保险费专用收据和社会保险个人申报缴费单，必要时财务部门可以和劳动者原籍社会保险经办机构取得联系，承担代扣代缴义务，避免劳动者欺骗用工单位。
（二）对男性年满50周岁和女性年满40周岁的特殊规定和处理办法。根据人力资源社会保障部、财政部《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第五条第二款规定：参保人员未返回户籍所在地就业参保的，由新参保地的社保经办机构为其及时办理转移接续手续。但对男性年满50周岁和女性年满40周岁的，应在原参保地继续保留基本养老保险关系，同时在新参保地建立临时基本养老保险缴费账户，记录单位和个人全部缴费。参保人员再次跨省流动就业或在新参保地达到待遇领取条件时，将临时基本养老保险缴费账户中的全部缴费本息，转移归集到原参保地或待遇领取地。
此时用人单位和劳动者也不能约定将社会保险费折现随工资发放，而是要向现工作地的社会保险经办机构申请为劳动者建立临时基本养老保险账户并按规定缴费。
（三）对四处流动的劳动者多年曾在多地工作（从业就业）的劳动者，用工单位如何既照顾到劳动者的愿望和利益又能妥善地履行自己法定的义务。例如：原来在上海总公司从业的高级管理人员到西部某省分公司后，原来他们一直都有在上海缴纳社保，现在分公司给他们在当地缴纳社保，他们不愿意把社保关系转到当地，因为他们顾及到今后领养老保险金的问题，退休后在上海领取的养老金比西部高，那么用人单位该怎么做呢？在这里仍然不能约定将社会保险费折现后随同工资发放，妥善的做法如下：
1.依法向劳动者解释国家的规定和政策：例如，江西人在北京打工多年，最近去福建省工作，养老保险金在哪里领？解释是：要看在各个参保地方的缴费年限，我们叫做“户籍地优先，从长、从后计算”的原则，就是如果你的参保地和户籍地是一致的，那你肯定是在户籍地，也就是参保地领取养老保险待遇了。如果不一致的话，那就按照你缴费满十年的地方来确定你的待遇领取地。如果你有多个缴费满十年的地方，就按你最后一个满十年的地方来确定你的领取待遇的地方。如果你在所有地方缴费都不满十年，那就把你的养老保险关系和相关资金转回到你的户籍地，由你的户籍地来给你支付养老金的待遇。
2.公司不帮他们在本地交养老保险，而是他们自己在上海交，拿当地社保局的缴费证明回来报销。
综上，在一般情形下用人单位和劳动者不能约定位将社会保险费折现后随同工资发放，但在现实中遇到的特殊情形要求用人单位根据具体情况审慎处理。
