历经三次审议和多次修改后，刑法修正案(九)获全国人大常委会表决通过，将于2015年11月1日起施行。这引起了刑法理论界和实务界的极大关注，其中部分条文更引起了较大的争议，其中就包括新修订的三百零九的适用问题。

　　一、三百零九条引起的争议

　　此次立法修订后，在刑法修正案（九）将刑法第三百零九条（即扰乱法庭秩序罪）修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”。其中第（三）、（四）项是此次修正案增加的内容。这在司法界限内部特别在法院和律师界引起不少争议。

　　在法院内部极力主张引入该条文，并希望以此重建法庭甚至司法的权威，如浙江高院的院长齐奇作为人大代表曾提议，为了能够依法有效惩治各种各样的藐视法庭的行为，维护正常的法庭审判秩序，特提议全国人大常委会修改刑法第309条并增加藐视法庭行为为犯罪。主要理由为：

　　一是确保法庭审判活动正常进行的需要。刑法第309条只将聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员、严重扰乱法庭秩序等极少数几种藐视法庭的行为规定为犯罪，而将其他大量同样严重扰乱法庭审判秩序的藐视法庭的行为，如侮辱、诽谤、威胁司法工作人员及诉讼参与人，殴打诉讼参与人，拒不依法履行作证义务等等，排除在刑事责任的追究之外，致使他们无法得到有力惩治而不时发生。将所有本质特征相同的严重妨碍法庭审判秩序的藐视法庭的行为纳入刑法规范的范围，无疑是法庭审判活动正常进行的有力保证。

　　二是维护法律尊严，确保司法权威的需要。毋庸讳言，任何情节严重的藐视法庭的行为，不论其形式如何，都是严重蔑视国家权力、无视法律尊严和司法权威的表现。如刑事诉讼法、民事诉讼法等均对证人出庭作证做了义务性规范，证人藐视法庭，无故拒不作证或不依法出庭作证无疑有损于法律的尊严及司法的权威。在依法治国日益需要神圣不可侵犯的法律尊严和司法权威的今天，自有必要将所有情节严重的藐视法庭之行为规定为犯罪而依法加以追究。

　　三是协调、完善我国法律制度的需要。刑事诉讼法规定：“对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”民事诉讼法、行政诉讼法及《中华人民共和国法庭规则》也有类似规定。要使这些规定得以落实，刑法中应当具有相应的能够反映此类行为本质特征的独立法条及罪名被援用。因此，从协调、完善我国法律制度的角度出发，也有必要对刑法第309条的规定作出修改。

　　而律师与许多学者则另有不同意见，张建伟就认为：诉讼是法律秩序之下的和平对抗，那么，现在法庭频现的辩审冲突根源在哪里？在刑事诉讼当中存在着天然的冤家、对头，民事诉讼、行政诉讼当然也存在。但是确实让人没有想到，法庭上是律师在跟法官发生激烈的冲突。所谓的律师死磕，磕的是法官。现在死磕派律师已经形成了一种群体现象，在死磕的时候律师都是抓到了法官的把柄，死磕的对象通常是程序问题、司法专横问题，由于司法中操作某种粗暴、专横现象，律师没有办法通过正常的渠道来表达、发现，所以就进行死磕。

　　他提出司法权威和司法威权是两回事。司法权威是指司法在社会生活中所处的令人信服的地位和力量。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。司法威权是靠一种压制的力量来保证人们对司法噤若寒蝉，不敢有所反应。更不要将官威当权威。只要法槌一敲，无可辩驳；一声槌响，万籁寂静。这样的官威是否是一种权威？权威是人们对于司法真诚的信赖和真诚地尊崇。司法越公正就越有权威，“司法”这个词在西文当中本身就是公正、正义的意思，对于司法的要求就应当是公正的。司法机关要实施有公正品格的法律，需要重塑一下司法的品格。司法公正的四个要素：平等、准确、公开和尊严，其中尊严包括当事人的人格要得到尊重，律师人格得到尊重，作为司法官的尊严也得到其他诉讼主体和旁听群众的尊重。我们应当认识到一点，人民享受的自由越多，司法受到人民的尊重就越大。要提升司法的公信力，强化司法的权威，在保证公民个人享有的自由权利方面，法院不妨多做点思考、多下点功夫，这要比用刑法的手段维护一种官威来得好得多、要有效得多。

　　二、对于扰乱法庭秩序罪的比较分析

　　关于某些行为是否应该在立法上入罪，除了考量本国的国情外，“它山之石，可以攻玉”，还应遵守其所缔结的国际性法律文件、参考其他国家相关的立法司法活动。具体到本次刑法修正案草案第三百零九条（扰乱法庭秩序罪）新增加的罪状内容来看，显然是属于国外的“藐视法庭罪”的相关内容，目前在我国将扰乱法庭秩序罪的内容扩充至“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的及有其他严重扰乱法庭秩序行为的”是否合适？时机是否成熟？笔者以为，也可以从国际性法律文件、其他国家立法司法活动、本国国情三方面来考察分析。

　　第一、 国际性法律文件

　　联合国《关于律师作用的基本原则》１６．各国政府应确保律师（ａ）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；２０．律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。我国是该文件的签字国。

　　第二、 国外境外的有关立法及司法现状

　　例如《法国1881年刑事诉讼法》第41条规定：“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”

　　《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”根据英国学者和法官的解释作为当事人的辩护人和诉讼代理人，凡法庭诉讼程序有关的言论和通信，律师均享有不受法律追究的绝对特权（absolute privilege）。

　　卢森堡刑法第452条第1款规定律师“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书只要与诉讼或诉讼当事人有关就不能对它提起任何刑事诉讼。”

　　我国香港特别行政区《香港事务律师执业行为操守指引》、《香港大律师执业行为守则》和《香港事务律师执业指令（19901）等有关章节均明确规定，执业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时，对第三者不负诽谤罪法律责任。在美国、德国、日本也有类似的规定。

　　但律师刑事豁免权不是绝对的，无条件的，必须在法律规定的框架下行使。例如纵观已确立律师刑事豁免权的国家的法律规定，一般以下行为不在豁免之列：诋毁宪法攻击国家的根本制度，煽动颠覆国家政权，扰乱法庭秩序，妨害司法。律师如存在上述行为，应依法追究其法律责任，一般以藐视法庭、妨碍司法罪追究。但即便规定律师刑事豁免权存在例外情形的国家里，在司法实践中也很少适用。比如在美国，纽约市一名法律援助律师马丁??爱德曼被指控藐视法庭，因为他猛烈批判刑事司法的执行现状，并影射法官像妓女和鸨母一样故意参与对事实的扭曲。另一名在华盛顿执业的律师菲利普??赫斯科普也因类似情形，被法官逐出法庭。但在这两个案例中法院最终判决：除对律师处以温和的训诫外，不能处以其他任何处罚。另外，特别值得注意的是，在规定了藐视法庭罪的国家里，大多具备民主法治水平比较高的基础，即司法独立、公正、权威。

　　第三、 我国刑事辩护的国情及现状

　　1.根据陈兴良教授掌握的数字,在事关被告人生死攸关的的刑事案件中,有70%的案件没有律师介入,被告人只能为自己辩护。

　　2.全国律协“刑法三百零九条统计数据表”资料显示,至2007年全国共有108名律师因为刑事辩护而被追诉,而最终被认定有罪的为32起，被错误追诉的律师达70%以上。

　　结合1、2，这恰恰证明了：一、由于刑法三百零九条被公安司法机关严重滥用，造成了大部分律师被错误追诉；二、由于刑法三百零九条被严重滥用，在律师界造成严重的不利影响，导致大部分律师不愿意再承办刑事案件，以至于70%的刑事案件没有律师介入。

　　3、律师辩护意见采纳难，无罪判决率逐年下降：2008年为1373人，2009年为1206人，2010年为999人，2011年为891人，年均下降12％，无罪率依次为1.4‰、1.2‰、1‰、0.81‰l;。根据最高人民法院工作报告，2013年各级法院共判处罪犯115.8万人，无罪825人，无罪率0.7‰；2014年各级法院判处罪犯118.4万人，其中518名公诉案件被告人、260名自诉案件被告人依法宣告无罪，公诉案件的无罪率为0.4‰；大陆法系国家的无罪判决率一般在5%左右，英美法系国家的无罪判决率更高一些，在20%左右；就连以“精密司法”自诩的日本，其无罪判决率虽在1%以下，但也未低到我国这种水平。

　　三、 三百零九条新增加入罪行为的利弊分析

　　(一 )、新增入罪行为存在的不利因素

　　1、新修订的三百零九条刑法的谦抑性原则的影响

　　“刑法谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”据此，根据我国《刑事诉讼法》第一百九十四条：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行”。据此，即便律师有“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的行为，也可通过警告、罚款、司法拘留来解决，不需要也无必要动用刑法来解决；因为刑法是社会的最后一道防线，是“后卫”而不是“前锋”，这就是刑法的谦抑性原则。

　　2、对刑法的明确性原则的影响

　　首先，“侮辱、诽谤、威胁”在适用上存在定义不清晰、不明确、主观随意性大的问题；其次，“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”兜底条款将成为针对辩护人的“口袋罪”。最后，鉴于刑法三百零九条已存在大量被公安司法机关严重滥用的先例，刑法修正案九再将此入罪，一方面将律师辩护权置于雪上加霜的危险境地，另一方面也违背了刑法的明确性原则。

　　3、对我国目前的刑事诉讼不平衡的不利影响

　　由于当前在我国客观上存在刑事辩护律师风险大、收入低、采纳辩护意见难，处于弱势的地位，也意味着被告人的辩护权也处于弱势地位，控辩审地位不平衡；另外，在规定了藐视法庭罪的国家里，大多具备民主法治水平比较高的基础，即司法独立、公正、权威，目前我国还不具备上述条件。本来刑法三百零九条对处于弱势地位的律师已极为不利，现在又将（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”等行为入罪，无疑将刑辩律师、刑事辩护推向雪上加霜的境地，甚至可能导致刑事辩护制度的虚无化。

　　（二）扩大入罪的必要性

　　1、总体来看，刑法修正案（九）对律师和法官、检察官等的权利进行了同样的保护，具有相当的合理性。

　　因为扰乱法庭秩序，侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人的受害者不仅包括法官、检察官司也包括律师等诉讼参与人在内。

　　2、按照原来刑法规定，扰乱法庭秩序罪入罪难，严重影响了法庭秩序。

　　据统计，全国各地法院审结的扰乱法庭秩序罪案件 2001 年为 14 件，2002 年为 19 件，2003 年 24 件，2004 年为 29 件。如果单从统计结果看，虽然犯罪数字逐年上升，但考虑到我国有3000多家法院，每年需开庭审理 500万件左右各类一审案件，其中仅发生 10 余起至 20 余起扰乱法庭秩序犯罪案件，似乎实在微不足道，非常容易让人得出我国法庭秩序良好的结论。然而，司法实践中的实际情况与之反差巨大。显然，有相当数量的严重扰乱法庭秩序行为未能追究其刑事责任，其主要原因在于我国刑法和刑事诉讼法有关本罪的相关法律规定存在一定的缺陷。过去对扰乱法庭秩序罪的门槛过高、范围过窄、主体过严，且“严重”的标准不易把握，容易产生争议，使一些严重扰乱法庭秩序的行为无法纳入犯罪圈；另一方面，该罪的诉讼程序设计不当，未能体现应有的效率要求，在不能同时满足从重、从快惩治该类行为的情况下，为了更加有效地维护法庭秩序，司法人员往往偏好使用司法处分来解决问题，以收立杆见影之效，这在客观上也导致了部分扰乱法庭秩序犯罪被降格处理。

　　律师界之所以极力反对，是担心这一条款被滥用后，律师可能成为这一条款最大的受害群体，恐惧由于他们在法庭上偶尔的情绪激动、出言不慎就可能入罪，进而形成寒蝉效应。而这种担心实际不是对于立法本身的担心，而是对法律实施过程中的不当适用。

　　综合前面所述，为了控辩平衡、为了司法公正、为了人权保障，笔者认为在实践中应当慎重将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”等行为入罪，同时让律师在法庭上享有言论豁免权非常重要。这是律师独立辩护的必要条件。如果这方面无法得到保障，否则律师们可能逃离刑事辩护甚至诉讼领域，更多地转向非诉业务。