内容摘要：独立董事是因其“独立性”而得名。“独立性”是独立董事制度存在的前提，如果缺乏“独立性”独立董事制度形同虚设。要完善独立董事制度，就需从其“独立性”入手。我国独立董事“不独立”的现象比比皆是，究其原因多种多样，本文就独立董事的独立性的角度提出一些完善建议。
关键词：独立董事制度 独立董事 独立性
公司治理结构是法人制度的核心，一直以来，我国公司治理结构方面凸显出了许多的弊病和缺陷。其中，独立董事制度也是近些年来备受关注的问题。我国从97年在中国证监会发布的《上市公司章程指引》引入了独立董事制度。2001年8月证监会公布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），开始正式全面的推行独立董事制度。2006年1月1日新《公司法》第123条以法律的形式明确了独立董事的地位。独立董事制度是我确立，同时也带来了许多的问题，独立董事缺乏独立性是当前我国独立董事制度未能在公司治理中发挥实质性作用的关键原因。[1]“独立性”是独立董事存在的前提，如果缺乏这一特性，独立董事就失去了它存在的价值。可见“独立性”对独立董事制度的重要性。
一、独立董事制度及其“独立性”的涵义分析
（一）、独立董事制度的涵义及其由来
根据《指导意见》的规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事又叫外部董事、非执行董事，是和内部董事、执行董事相对应的概念。
独立董事制度源于20世纪70年代的美国，主要盛行于英美这些不设监事会的国家。在顺应“董事会中心主义”的趋势下，由于这些国家的公司不设立监事会，董事集决策权与监督权于一身，再加之股权的高度分散，股东对公司的控制减弱，使得公司治理中更容易出现“内部人控制”和道德风险问题。在这种情况下，独立董事制度就应运而生了。独立董事制度的设立主要是为了解决“内部人控制”的问题，用“外部人”来监督“内部人”。这种“外部监督人”以局外人的角度，可以更冷静地进行决策和监督，相比内部董事的决策和监督更客观。
我国与英美这些国家的情况有很大差别：其一、我国公司承担监督职能的是监事会，并不是执行董事；其二、我国上市公司的股权并不像英美等国家那样高度分散，上市公司的一般都有控股股东。基于这些差别，曾经有学者认为我国不适宜引进独立董事制度。但笔者认为，即便我国公司中设立监事会，其仍然属于内部监督，与独立董事这种外部监督有很大区别，二者虽然在职责上看似有些重合，但发挥的主要作用是不同的：监事会重在监督，他同样可以监督独立董事，但其没有表决权；而独立董事具有监督权，但不能监督监事，而且独立董事还有更重要的权利就是他还有决策权。另外，虽然我国公司的股权并不是高度分散，但我国的大部分上市公司都有控股股东，国有股“一股独大”的问题比较严重，仍然存在着“内部人”控制的问题。因此，我国引入独立董事制度有其实际意义。
（二）、独立董事“独立性”的涵义
要使独立董事制度发挥它预期的作用，其根本在于使其真真正正保持“独立性”。我们通常将独立董事的独立性分为：任职前的独立性和任职后的独立性。任职前的独立性主要是什么样资格的人能够成为独立董事。任职后的独立性，主要是在担任独立董事的过程中，如何继续保持独立于大股东、董事和高层管理人员的决策和监督。
独立董事的独立性的主要内容有：（1）资格的独立，主要包括任职资格的独立和履职资格的独立。在任职资格中包括由谁选任和谁能被选任两个方面。履职资格的独立主要是指独立董事具备能够做出独立判断和决策的相应的专业知识以及时间、精力。（2）意志的独立，这主要是指独立董事在精神上不依赖于大股东、执行董事、高层管理人员，与所议事项无利益瓜葛，能以“局外人”的角度去分析、决策。这主要是通过良好的激励制度和约束机制来保障。（3）行权所需的客观条件的独立，主要是指独立董事自身条件以外的行权所依赖的其它客观条件。如，独立董事所获取的信息对不对称，独立董事人员的比例合不合理等。
二、我国独立董事“不独立”的原因剖析
自独立董事制度创设以来，反对的声音不断。从美国的“安然事件”到我国的“郑百文事件”、“王开田现象”，一件件独立董事“不独立”的事件令人咋舌。人情董事、花瓶董事、荣誉董事、糊涂董事、傀儡董事、独董专业户等独立董事的新代名词的出现，令人哭笑不得。台湾学者叶匡时（担任了两家台湾上市公司的独立董事）到大陆来访问时，大陆的民间企业负责人曾问他：“台湾的独立董事是不是跟大陆一样，做做样子，根本就独立不起来？”就连叶匡时自己也半开玩笑地说：“两岸毕竟具有同样的血缘背景，常常是表里不一，说一套做一套。”可见独立董事“不独立”的问题很严重，并不是空穴来风。
致使我国独立董事“不独立”的原因主要有：
（一）、选聘机制、履职能力规定不完善
《指导意见》规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。这里面有两个问题：首先董事会是被监督对象，可他却可以提名他的监督对象，这无疑使独立董事的独立性大打折扣。其次，从表面上看，持1％以上的小股东和大股东一样都有提名的权利，但是独立董事的选举由股东大会决定，而目前普遍采用普通投票制，中小股东无法同大股东抗衡。据2004年上海证券报的调查：63%的独立董事为上市公司董事会提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名。可见，这种选聘的机制严重影响了独立董事的独立性。
履职能力主要包括：1、独立董事所能付出的时间和精力，关于这方面《指导意见》主要规定了两点：其一，独立董事最多在5家上市公司兼职，但这种兼职式的工作模式很难保证独立董事有足够的时间和精力去履行职责。其二，独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，有董事会提请股东大会予以撤换。但如果只是参加董事会会议，那是绝对不够的，一个好的独立董事需要在公司内部做一定的了解，才能发挥它应有的作用。2、独立董事的专业知识和实战能力。《指导意见》对这方面的规定有：具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。这都是对独立董事的能力最基础的规定，其中规定独立董事应具有“履行独立董事职责所必需的工作经验”，什么是“必需的工作经验”很难界定。自2001年起，上市公司就开始利用经济学家或大学教授的道德形象，而聘请他们当独立董事。前段时间《新理财》杂志对深沪两地上市公司中的独立董事进行了随机调查：担任独立董事的人中，有差不多50%是专家、学者或社会名人，有不到30%是律师、会计师等专业人士，另外不到30%是来自各企业的高管。其中一些专家、名人同时担任三至五家上市公司的独立董事。由于法律、法规没有对独立董事的履职能力作出明确的规定，一些缺乏经营管理相关专业知识和经验的独立董事被聘任，他们无法履行监督和制衡作用，被作为“花瓶”摆设。[2]
（二）、激励机制、约束机制不健全
激励机制主要包括报酬激励和声誉激励。目前我国没有关于声誉激励方面的规定。而对于报酬，虽然是以津贴的方式作为对独立董事付出劳动的补偿，但其仍然由上市公司给付，很难与薪酬相区分。从某种意义上说，在领取薪酬之后，独立董事已被迫或潜意识中将自己的独立人格“出卖”给了自己的监督对象，这与经济学说中的“购买会计行为”无疑具有异曲同工之处。[3]而且津贴标准也很不好拿捏。2009年上市公司年报显示，1051家A股上市公司中,独董年津贴过十万元的比比皆是,领几十万元津贴的亦大有人在。 津贴设置过高，会有“收买”之嫌，俗话说“拿人手短,吃人嘴软”,在高薪的诱惑下,独立董事“难独立”。另外，独立董事不是慈善家，如果没有津贴或者津贴设置的过低，可能会使独立董事失去工作的激情。
在约束机制方面，由于缺乏独立董事法律责任的约束，致使许多独立董事对工作是一种“不问不管”的态度，成为了“花瓶董事”。还有，独立董事的解聘机制不健全，出现了像王开田这样的“独董跑场专业户”。
（三）、独立董事获取信息不对称以及独立董事人员比例不合理
独立董事做出正确、及时的决策和监督依赖于对称的信息。而目前独立董事所获取的信息主要是依赖于公司内部的董事及高层管理人员,在我国这种股权格局下，独立董事的知情权在这种情况下受不到保证。一旦管理层提供可能不完全或扭曲的信息披露，或可能是非欺骗性的信号误导，都极易使得独立董事形成的判断歪曲事实的真相。[4]
我国新公司法只规定了上市公司应设立独立董事，相关规定也只是规定董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。这种规定使独立董事的话语权受到了限制，独立董事不能进行自由公正的决断，弱化了独立董事的独立性。
三、完善独立董事制度的建议
我国《公司法》只规定了上市公司应设立独立董，但具体办法由国务院规定。《证券法》也缺少独立董事的相关具体规定。目前，关于独立董事方面的具体规定只有几年前出台的《指导意见》、《上市公司章程指引》、上市公司治理准则》等，对于独立董事制度在发展过程中慢慢凸显出来的许多新问题得不到很好的解决。因此，应尽快完善相关法律、法规，促进独立董事的良性发展。下面就独立董事的独立性方面，来谈谈完善独立董事制度的建议。
（一）、改善选聘机制与建立独立董事准入制度，推进独立董事职业化
在首次选聘独立董事时，应排除执行董事和大股东的提名权，由非董事单位和中小股东提名，但大股东仍然有选举权。其后，公司应在董事会下设立提名委员会且独立董事占提名委员会的二分之一以上，在以后的提名中由提名委员会完成对独立董事的提名。在选举过程中，实行差额选举方法。
我国上市公司的治理结构及资本市场制度相当不完善，独立董事作为社会兼职无法完成自己的职责，因而主张我国独立董事应走向职业化，就是有专门从事独立董事这种职业的一支队伍。[5]推进独立董事职业化，应建立独立董事准入制度，除具备基本的任职资格外，应经过培训、通过考试，在经过一定时间的实践方能成为独立董事，就如司法考试、注册会计师考试，并颁发证书确认其资格。独立董事职业化避免了“兼职式”的独立董事的时间和精力的限制，并且也保证了他的专业知识和实战能力。
（二）、完善的独立董事激励制度和约束机制
报酬激励一直是人们讨论的热点，如果仅调整报酬的多少，而不把报酬与上市公司剥离开的话，依然解决不了根本问题。近年来，有学者提出了独立董事托管基金[6]，笔者比较赞同，它是由上市公司上交，用以发放独立董事薪酬，支付相关费用的基金。独立董事托管基金可以下设在证监会，并由上市公司承担。这样独立董事的报酬就不再是来自某一个上市公司，而是由独立董事托管基金统一发放。
建立行业自律组织--独立董事协会，独立董事协会需要在监管部门、其他政府机关和社会舆论的监督下运行，以确保其公正的履行职责。由独立董事协会设立人才信息库，录入独立董事名单。由投资者、上市公司、监管部门、媒体、独立董事协会等对独立董事进行监督，独立董事协会对独立董事进行业绩考核。这样一方面可以对独立董事进行声誉激励，同时将声誉机制与报酬机制挂钩，另一方面也可以对独立董事进行很好的约束。陕西省已于2001年成立了独立董事协会，并做了许多有益的尝试。
对于独立董事违反相关法律法规的，对其所应承担的责任作出明确的规定，完善相关刑事、民事、行政责任的规定。任职尚未结束的董事，对因其擅自离职使公司造成的损失，应当承担赔偿责任，[7]避免“独董跑场专业户”的出现。规定独立董事必须亲自出席董事会会议，严格限制委托他人出席的行为。
（三）、保障独立董事知情权、增加独立董事在董事会中的比例
建立上市公司与独立董事定期信息沟通的机制。上市公司应定期将公司经营情况、财务状况、半年财务会计报告、年终财务会计报告、上市公司重大事项等重要材料提交给独立董事。独立董事认为不完善或有疑问的有权要求其重新提交，且相关人员不得拒绝。规定应当在董事会下设薪酬、审计、提名等委员会，独立董事的人数至少为二分之一以上，确保独立董事的知情权。
独立董事在董事会工作一段时间后，可通过人事除他们懂事中的同事以外的公司中其他人来发展出一个非正式的信息网络，甚至有时非正式信息网络的作用会显得更为重要。[8]注重非正式的信息网络的作用，拓宽独立董事信息获取的渠道，不要仅依赖于高管和董事所提供的信息。
独立董事在董事会中的比例是独立董事发挥作用的重要条件。美国公司里独立董事在董事会中所占的比例约在60%左右。到2000年,美国独立董事在董事会的比例已达到了90%多。相比之下，我国的独立董事在董事会中的三分之一的比例确实略显单薄，独立董事的声音通常被其他董事所淹没。因此，独立董事在董事会中的比例应至少为二分之一，确保其再董事会中占多数位置。
总之，只有从法律、法规和制度等多方面进行完善，确保独立董事的独立性，才能使独立董事发挥应有的作用。
参考文献：
[1]支晓强、童盼．盈余管理、控制权转移与独立董事变更--兼论独立董事治理作用的发挥[J]．管理世界．2005,（11）:137-144．
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