本文中探讨的代买行为与网购中的“代购”并不相同。网购中的“代购”是经营者从事的专门经营业务。本文探讨的代买行为是指一般的民事主体之间基于帮忙等情况，代委托人从第三人处购买货物，从中赚取部分差价的行为。

　　【基本案情】

　　李某委托张某从种子公司购买 “三号”种子，并按照每公斤400元的价格付给张某32000元种子款。2014年5月12日，张某经电话与种子公司总经理赵某协商，以每公斤单价260元的价格从种子公司处购买80公斤“三号”种子，总价款20800元，张某通过银行转账的方式付给赵某种子款20000元，800元种子款赵某放弃。当日种子公司将80公斤“三号”种子按照张某的要求通过快递方式寄送到南疆李某处，并一同附送了种子公司开具的出库单一份。后因为种子质量存在问题，给李某造成经济损失30多万元，李某起诉种子公司要求赔偿。种子公司辩解与李某之间不存在买卖合同关系，张某获利的行为可以认定为经营者，根据《种子法》的规定，种子质量有问题，受损者应该先向经营者赔偿，经营者赔偿后再向生产者追偿，以李某起诉主体错误为由要求驳回李某的起诉。

　　【分析意见】

　　对于本案有两种意见：一种意见赞同种子公司的辩解意见，认为虽然张某和李某都认可双方之间是受托人和委托人的关系，但张某收取了李某32000元的种子款，张某仅花费了其中20000元购买种子，赚取了12000元的利润，张某赚取利润的行为就可以认定是经营者的销售行为。

　　一种意见认为，张某和李某都认可双方之间是受托人和委托人的关系，是李某委托张某去代买种子。虽然李某交给张某32000元货款，实际上张某付给种子公司的货款只有20000元，差价12000元对张某来说属于不当得利，是李某与张某之间返还不当得利的问题，李某可以要求张某返还未支付的货款12000元，与本案无关。且在本案中张某并未经手种子的交易，张某是通过电话联系直接由种子公司将种子通过快递方式寄送到南疆李某处。所以，不能认定张某是经营者。

　　笔者比较赞同第二种意见，认定是否构成经营者不能仅凭是否获利来单纯的直接判断，是否获利仅仅是认定是否构成经营者的充分条件而非必要条件。构不构成经营者不仅要看是否获利，还要看双方当事人的真实意思表示。本案中，对于李某委托张某从种子公司购买“三号”种子这一事实李某和张某均认可，李某交给张某32000元就是为了让张某代买80公斤“三号”种子，张某也通过联系将80公斤种子交给了李某，种子公司开具的收据上也载明种子款为32000元，对于李某来说张某的委托事项已完成，李某至始至终并不知情张某仅花费20000元购买了种子，并不知道张某从中赚取差价的行为。李某委托张某的行为属于隐名代理。不能因为张某瞒着李某从中赚取了差价而将张某认定为是李某和种子公司之间的一个经营者，这违背了委托人和受托人的真实意思表示，对于实际购买人李某来说显属不公平。