摘要：

　　中国少数民族习惯是中国固有法文化的重要组成部分。本文认为，中国少数民族习惯是各少数民族在长期的历史发展和社会进步中自然形成和智慧累积的成果，其中蕴含法观念、法行为、规范准则及实物形态等丰富内容；同时具有民族性、群体性、具体性、类比性等突出特征。它在当今少数民族地区仍有深刻影响，在诉讼调解过程中充分认识到其存在的必要性和可操作性，是本文关注的焦点。

关键字：

　　民族习惯　 调解　诉讼调解

正文：

　　新疆维吾尔自治区是全国最大维吾尔族聚居区，随着市场经济的多元化发展，维吾尔族现代化进程几经变迁。但其相传长久的习惯、人情、族规、民俗一直受到维吾尔族同胞的谨奉与信仰。

受历史、地域及宗教因素影响，其民族心理、语言文化和习惯与内地汉区相比有较大的差异，尤其突出表现在千百年来对民族内部纠纷处理而形成的成文或不成文的规范上，这些规范从一个角度集中体现了一个民族的特点。维吾尔族与其他民族一样，形成了一整套独特的、具有本民族特色的规范，即习惯。尤其突出的是，维吾尔族在伊斯兰教义与民族习惯的充分融合后，习惯在解决纠纷时以调解为主要形式和手段，以平息纠纷为主要目的，并因此形成了丰富民间调解文化。充分将维吾尔族习惯运用至基层法院之调解工作，顺利解决纠纷，有其合理的价值和生存时间、空间基础。

　　一、民族习惯概念及其价值分析

　　恩格斯曾有一段关于习惯法经典论述：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产，分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”。少数民族习惯是独立于国家制定法之外，依据少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗成（自然形成）或约定的，主要调整该少数民族内部社会关系，具有强制性和习惯性的行为规则的总和。

　　随之法治化进程，法律在解决社会矛盾纠纷、形成有机社会秩序方面发挥着越来越重要的作用。但是，不容忽视的是，少数民族地区，民族习惯仍然呈现常态和缓慢变化，法治结构程度相对较低。在特定的地域范围内，基于生产、生活经验而产生的，以一定道德判断为基础的民间习惯，仍然存在于广大的少数民族地区中，仍然影响并规范着人们的行为，并为该地域范围内的人们普遍认可和遵守（即使该习惯与现行法律相抵触或超越了现行法律的规定）。即便在城市社会中，民间习惯对市民行为模式的影响和规范作用，同样随处可见。从某种意义上讲，这种产生于生活，经过人们自愿选择的民间习惯，是人们真实生活的写照和反映，体现着人们的一般道德评价乃至于行为准则，同样应该得到认可和遵守。

　　基层法院作为定纷止争、解决社会矛盾纠纷的重要专门机关，在审判实践中遇到的一个重要问题，就是如何确定纠纷解决规则的选择与适用。毋庸置疑，法律是法官必须考虑的首要因素。但在少数民族地区，少数民族习惯在调解中不可能成为解决所有问题的法宝，但法律以外的规则蕴含着道德、情理的民间习惯，即我们从法律或法理上所讲的“社会公德”或“善良风俗”，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。特别是主持诉讼调解的法官的角色更多的是斡旋者的角色，法官更多的向各方传递诉讼对抗的非利益、非理性的结果，而诉讼合作则可以避免利益的丧失，引导各方当事人从最初的诉讼竞争策略转移到诉讼的竞争加合作。基层人民法院法官在调解中，应着眼于社会和谐，转变司法观念，创新工作方式，把妥善化解矛盾作为促进社会和谐的切入点，特别是将善良的民间习惯有条件的引入民事调解领域，在不与现行法律冲突的前提下，运用民间习惯解决社会矛盾纠纷。

　　二、民族习惯在法院调解中的作用

　　1.民族习惯在确认法律事实中的作用。从理论上讲，任何一部法律都不可能涵盖社会生活的每一个部分，哪怕是最优秀的立法者，在进行具体的法律设计中也难以面面俱到。法官在调解过程中，仅依靠制定法规范和抽象的法律原则，对于一些具体法律关系和事实可能难以认定的，而民族习惯的相对稳定性和可操作性却可以帮助法官从复杂的案件中理清头绪，作出正确的法律判断。在某些情况下，民族习惯甚至可以主要用来揭示和证明特殊的法律关系。

　　2.民族习惯在调解中的渊源作用。因为习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进抑或是保守的法学家的高度重视。有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，从习惯”，而英美的普通法传统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。在我国的法律中，习惯的角色却比较暧昧，在我国2500件制定法中，由24件文件中提及“风俗习惯”，还由73件提及了“习惯”，又有39件提及了“惯例”。但仔细阅读所有文件后，我得到的一个一般印象是，在这些制定法中，那些最具有法律意义的习惯往往涉及我国少数民族或外国人的习惯，并且是风俗习惯。用现在流行的说法可以解释为“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。”我认为更合理的解释应为我国传统习惯大多是建立在“小农经济”的经济基础和以“儒家文化”为核心的文化基础上的，这与我们今天的市场经济体制和民主、文明的法制思想存在较大差距。总之，在我国当代的制定法中习惯一般是被轻视的。

　　三、法官在调解中运用民族习惯的可能性

　　基层人民法院法官在民事案件调解中正确运用民族习惯，实质上就是法官在调解时正确处理习惯与制定法、习惯权利与法定权利的关系。经过部分调研和实践大致存在以下几种运用的可能性：

　　1.直接性运用。存在部分民族习惯独立于法定权利而且得到了国家权力的认可，主要体现在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》中对“交易习惯”的认可。

　　例如，在维吾尔族聚居区，特别是些大型牲口交易及巴扎（集市）中，凡是法律没有详细规定的，在调解过程中，当地得到普遍认可、执行的交易习惯的直接运用为纠纷的解决提供了依据。比如：甲乙维吾尔族牧民，赶着各自的牛、羊在巴扎上易货或者出售时，甲用10只羊换乙1头牛，经过双方讨价还价后，甲乙双方双手拍地，该拍地的行为表示交易的成交不得反悔。类似于我国法律中所述的口头约定即合同。一般情况下双方拍地后即时履行，甲把10只羊交付乙，乙把1头牛交付甲，双方二清，交易完成。假如甲乙为此发生纠纷诉至法院，双方陈述不一致又无任何书面证据，法官按照现行法律要求谁主张、谁举证的原则审理，对案件事实认定较为困难。但是审理中法官可对双方在巴扎上拍地的行为作为突破口，依据交易习惯和宗教习惯着手调解和审理会有较好的效果。

　　2.释明性运用。法官在案件调解中，如果要想将某种民族习惯得到司法运用，往往采取把习惯权利阐述为某种相关或不相关的法定权利或某法律原则的方式。我们可以把这种民间习惯的司法运用方式称为释明性运用。

　　例如，维吾尔族一般习惯是“儿子长大成婚后与父母分家另过，父母身边通常留最小的儿子”。如果遇到指定监护和财产分割等案件法官从该习惯得到了当地老百姓普通认可和遵守这一基础出发，分析了该习惯的实质内容，将其习惯释明为一种应当遵守的“公序良俗”，从而解决纠纷、化解矛盾。

　　3.隐性运用。将习惯权利镶嵌于法定权利中，融合地把民间习惯和国家制定法共同作为调解的依据，从而实现了民间习惯的司法运用。我们可以看到，这种运用是隐性的，是在制定法的背后得到尊重和运用的。因此，我们可以把习惯的这种司法运用方式叫做“隐性运用。”

　　维吾尔民族凝聚力强，同民族个体间有较强的亲和心态。维吾尔族在不断的民族融合中保留了独特的民族特性，许多宗教信仰已演化为风俗习惯。有些维吾尔族同志也许不是虔诚的教徒，但由于从小遵守民族禁忌，已形成心理定势，固定为行为习惯。大部分维吾尔族普遍对本民族的风俗习惯比较尊重，民俗意识强烈。在调解过程中，比较愿意和有同一信仰的民族法官调解，以获得心理上的慰藉和感情上的寄托。对违背本民族风俗习惯的言行较为反感，如果缺乏民族政策方面的知识和经验，很容易导致维吾尔族的抵触情绪和抗改行为。在新疆维吾尔自治区各级法院，民语系案件（指使用维吾尔族语言的案件）的调解率往往大幅度高于汉语系案件（指使用汉民族语言的案件），究其原因是多方面的，但是民族习惯在其中所起到的作用是非凡的。

　　4.变通性运用。法官在调解中有时会遇到这种情况，即习惯权利与法定权利是融合在一起的，但二者却是对立的，支持了习惯权利就意味着否定了法定权利，支持了法定权利就意味着否定了习惯权利。法官在调解此类案件时，会采取一定的变通方案，使调解结果既尊重了习惯，又执行了国家制定法。我们可以把这种运用方式称为“变通性运用”。

　　在调解过程中，如果存在民族习惯与国家法对立情况下，法官可以采取采取变通性的做法，只要得到了双方当事人的认同，法定权利向习惯权利做了恰当的让步，从而顺利调解，二者取得了妥协和融洽。当然这种情况应当慎用，特别是些违反国家法律禁止性规定的强制法规应不用。

　　四、调解中运用民间习惯应注意的问题

　　1.法官在调解中运用的民族习惯的范围及甄别标准。

　　民间习惯是一个内涵很广的概念，其内容十分繁杂、良莠不齐，那么，法官在调解中运用的民间习惯应该是什么样的民间习惯？是否对于任何习惯不加甄别均可在调解中运用？可以运用的民间习惯的甄别标准是什么？

　　众所周知，民间习惯具有地域性、非正式性的特点，加之调整的群体多种多样，很难对其进行整齐划一并被大家所公认的分类。我们认为，在我国已将“社会公德”纳入立法的情形下，从司法运用角度出发，可以将民间习惯分为“善良风俗”与“恶俗”，其区分的意义在于将民间习惯运用于调解的时候，应当对其是属于“善良风俗”还是属于“恶俗”进行甄别，属于“善良风俗”的才能运用，属于“恶俗”的则不能运用。例如：不少地方在分家析产和继承中对出嫁女应得的份额一概不分。这种习惯违反了“男女平等原则”，损害了出嫁女的合法权益，明显不属于“善良风俗”，不能在调解中运用，应当予以摈弃。

　　“善良风俗”与“恶俗”的甄别标准是什么呢？我们认为，衡量民间习惯的“善”与“恶”，应从其产生的基础、遵守的意义上进行把握，关键看是否侵害他人的合法权益。民间习惯如若危害国家安全、国家利益；妨害社会公共利益；侵犯他人合法权益、不符合社会主义道德规范，则不应认定为“善良风俗”。在此，我们对“善良风俗”做如下定义：“善良风俗”是指在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复运用的一些习惯、惯例和通行的做法，且该习惯、惯例和通行的做法不得危害国家安全、国家利益，不得妨害社会公共利益，不得侵犯他人合法权益，不得违反社会主义道德规范。

　　2.民族习惯与国家制定法冲突之调解思考

　　少数民族习惯与国家制定法既有一致之处，也有冲突和矛盾的方面，它有利于解决民间纠纷，稳定少数民族地区的社会秩序，加强民族团结。同时，它也在一定程度上影响、干扰司法调解的正常活动。对此，我们必须在调解中认真、慎重地对待和处理。

　 第一，坚持国家法制统一原则，维护国家制定法的权威和尊严，各民族各地区和所有公民都必须遵守国家宪法和法律；

　　第二，对一些目前尚无条件以国家制定法替代的少数民族习惯，从尊重民族文化角度出发暂时予以照顾和认可；同时，积极进行民族法官对调解理念的更新，总结和继承少数民族习惯文化的精华部分，弘扬优秀的少数民族习惯文化；

　　第三，在司法执行实践中，适当参照少数民族习惯的有关内容。对婚姻、继承、债务、田地林木所有等民事纠纷，在坚持国家制定法基本原则前提下，可主要按照少数民族习惯调解处理。调解中，要考虑少数民族行为者的习惯观念与其行为动机为目的的联系。对某些案件的处理，应邀请少数民族地区的民族、宗教上层人士参与，听取他们的意见，发挥他们的作用。

　　3. 调解中对民族习惯的运用程序

　　基层人民法院在调解中运用善良风俗是具有可行性和现实性的，但是运用不是随意的。我们认为，在调解中正确运用民间习惯，必须建立一套科学、规范的运用程序。下面是我们对该程序的一个粗略构想。

　　第一、民间习惯的报告与“善良风俗”的确认。法官应注意收案辖区的民间习惯并及时向业务庭和审判管理部门报告，审判管理部门对收集来的习惯进行分类、甄别、整理，提请审判委员会确认是否为善良风俗。整理、甄别过程中，应当广泛征求各方面包括人大、政协、民委的意见。通过这样的程序设计，以制度保障“善良风俗”确认的科学性、代表性，让法官在调解时有“俗”可依。

　　第二、法官在调解中运用“善良风俗”应向当事人进行释明，充分尊重当事人的意愿，这也是调解自愿原则的要求。

　　第三、调解中运用民间习惯应注重地域性。民间习惯具有地方性特点，我们认为这一特点要求法官在调解中运用民间习惯时，应遵守只适用于本辖区当事人的原则，若一方或双方当事人为本辖区之外，一般不应运用。同时，我们认为，对于一方或双方是本辖区之外的当事人，经过法官行使释明权以后，如果当事人均同意运用某个民间习惯作为调解案件的依据，那么法官也可以运用。

　　五．结语：调解之外

　　我们必须正视少数民族习惯的存在并潜在或显性地发挥影响。回避和掩盖这一客观事实是不正确不科学的。应该看到，少数民族习惯文化在当今民族地区的存在是有其深厚的经济社会文化基础的，我们不能无视固有法文化的强大生命力而片面追求法律的先进或法制的统一，在这方面我们国家是有深刻教训的。正确对待少数民族习惯文化，关系到尊重民族历史文化，关系到少数民族地区经济社会的发展，关系到少数民族地区的法制建设和国家的法制建设，不能等闲视之。

　　中国少数民族习惯文化是民族文化的主要部分之一，是少数民族地区渊源流长的传统之一。而传统作为一个社会、群体的文化遗产，它使代与代之间、一个历史阶段与另一个历史阶段之间保持了某种连续性和同一性，构成了一个社会创造与再创造自己的文化密码。传统是隔不断，习惯文化在当代中国的少数民族地区仍然具有深厚的影响，当今少数民族的观念、规范、行为各个方面都可发现传统习惯的痕迹，对当代中国的法制和少数民族地区的法制起着积极的或消极的作用。我们应该正确认识当代中国的少数民族习惯文化，恰当地处理国家制定法与少数民族习惯的关系，使少数民族地区的法制建设既有历史文化基础，又能不断适应时代发展，促进社会进步。

　 少数民族习惯的不少规范和制度，经过改造，在今天的少数民族地区法院调解中发挥了积极的作用。

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