摘要

　　随着“风险社会”概念的提出，刑事立法注重对风险的管理和预防，因此大多数国家和地区的刑法开始表现为处罚危险犯，并不要求传统领域中实害结果的发生，只要行为对刑法所保护的法益有侵害的现实可能性或者盖然性，就可以在其尚未造成任何实害结果之前给予提前处罚。危险驾驶罪是风险社会的产物，我国将其予以刑法规制，是顺应时代发展的要求。在刑法修正案(八)出台之后，对醉酒驾驶行为应不应当进行刑法控制的争论逐渐消弭，随之而来的问题是如何对醉酒驾驶等危险驾驶行为适用刑法法规的具体探讨。本文危险驾驶罪以司法实践中所遇到问题为切入点，希望能够就有些问题作一些有益于危险驾驶罪解释与适用的研究。

　　一、我国对“危险驾驶罪”的规定

　　所谓危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。危险驾驶罪分为追逐竞驶与醉酒驾驶两个类型。　　　

　 （一）追逐竞驶。一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。　

　 （二）醉酒驾驶。醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。

《中华人民共和国刑法》第133条之一规定：醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金，有前款行为构成其他犯罪的，依法处罚较重的规定定罪处罚。由此可见，醉酒驾驶机动车构成“危险驾驶罪”，所以“醉驾”在刑法罪名中定义是“危险驾驶罪”。

　　二、域外对“危险驾驶罪”的规定

　　对危险驾驶罪的客观表现方式，我国仅采取列举式将醉酒驾驶和追逐竞驶两种行为，其他国家和地区的立法对危险驾驶的客观行为方式规定是多种多样的。单就日本而言，日本的刑法中，危险驾驶罪的行为方式不仅包括类似我国危险驾驶罪中规定的醉酒驾驶（第208 条之2 第1 项第1款）和追逐竞驶型（第208 条之2 第2 项第1 款）两类行为方式，还涵盖了超速驾驶、高速驾驶（第208 条之2 第1 项第2 款）和无视信号驾驶（第208 条之2 第2 项第2 款）等多种行为方式。日本学者将这些细分总结为：酩酊驾驶、超速行驶、无技能驾驶、妨害驾驶和无视信号驾驶而致人死伤这五种危险驾驶行为。

　　《德国刑法典》第315 条更是尽可能穷尽日常生活中可能对道路公共安全带来威胁的各种危险驾驶行为。如精神上或身体上有缺陷依然驾驶的、错误超车或者在超车时错误驾驶的、在人行横道上错误驾驶、在不能看清的地方，未将车停放在车道右侧、在高速公路或者公路上调头或者试图调头等等一些危险驾驶行为。《澳门刑法典》第279 条第1 款a 项将因在醉酒状态下，或受酒精、麻醉品、精神科物质或具相类效力之产品影响，又或因身体或精神缺陷或过度疲劳而不能安全驾驶作为危险驾驶道路上之车辆罪的客观行为方式。 从这一点上看，我国澳门地区对于危险驾驶行为的刑法规制较之大陆地区要严苛的多，当前而言，对于疲劳驾驶，我国刑法仅在由于疲劳驾驶导致重大事故时以交通肇事罪论处，对于没有造成任何实害结果的，是不予处罚的。加拿大刑事法典》第253 条规定的无能驾驶罪，将 “因酗酒或吸毒驾驶损害驾驶能力” 构成可诉罪的犯罪行为，最高可判处5年以下监禁，若因此致他人死伤的，最高处以14 年以下的监禁。 英国《1988 年道路交通法》第4 条规定的由于酗酒或吸毒不适宜开车而驾驶或企图驾驶机动车辆罪以及第3A 条规定的疏忽驾驶致死罪都将“吸毒驾驶”这一行为纳入到了罪状表述当中。

　　综上可知，在其他国家和地区的危险驾驶行为入罪立法中，行为类型往往不仅仅局限于醉酒驾驶和追逐竞驶。其中，常见的行为方式除了上述笔者阐述的吸毒驾驶外，超载驾驶、疲劳驾驶等高危驾驶行为也赫然在列。笔者认为这些都是以后我国危险驾驶罪行为类型完善可以考虑的行为类型。当然，由于国情和民众法律意识的差异，我们没有必要将所有含有危险性的驾驶行为纳入到刑法规范中，比如疲劳驾驶，一般来说，这种行为很常见，但是仅针对行为本身入罪在我国是不太现实的，但至少我们可以从国外立法规定中吸取精华，去其糟粕，以更好地完善我国危险驾驶行为的类型。

　　三、司法实践中办理“危险驾驶罪”所存在的问题

　　（一）行为方式单一

我国危险驾驶罪中仅规定了醉酒驾驶和追逐竞驶两种行为类型，与上述世界上其他国家的危险驾驶行为类型比较，规制范围过于狭窄。仅醉酒驾驶这一行为来看，世界上其他的国家在其立法中多以“受酒精或者其他药物影响”作为描述条款。这与我国醉酒驾驶中单纯的“酒精”描述相比，至少增加了两种危险驾驶行为的类型，即吸毒驾驶和服用药品后驾驶。

　　（二）刑罚配置不合理

　　1．对于危险驾驶罪的刑罚过于笼统和处罚力度偏弱。刑法规定拘役的期限为1 个月以上6 个月以下，数罪并罚时，最高不能超过1 年。由于刑期较短和执行上的优待，拘役的刑罚对危险驾驶罪的威慑还是不足。危险驾驶罪驾驶者仅受拘役罚金的处罚，且被执行拘役的犯罪分子，每月还可以回家1-2 天，参加劳动还能酌情发给报酬，有的犯罪者还能免予刑事处罚或者获得缓刑，这样的“优待”未免给人以“干了坏事还受好”的印象。

　　2．罚金刑适用有疑点。主要有两个问题，一是可否用罚金刑代替或者减轻自由刑；二是罚金具体数额罚多少，缴纳方式是什么？虽然说财产刑也是刑罚的一种方式，但相比之下，自由刑的威慑力远大于财产刑。对于第一个问题，笔者认为不能用罚金刑代替自由刑。第一，我国危险驾驶罪罚金适用模式是“必并制”，即在适用拘役的同时必须适用罚金，此时，罚金只能附加适用，不能单独适用。因此，不可能存在罚金刑代替自由刑的情况；对于能否用罚金刑减轻自由刑的问题，有学者指出：“对于应当并处罚金刑的犯罪，如果被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好，且判处的罚金数量较大，自由刑可适当从轻，或考虑宣告缓刑。这符合罪刑相适应原则，因为罚金刑也是刑罚。” 笔者认为此项规定适用的前提条件应是一些财产类犯罪案件，因为此时，若犯罪分子积极缴纳大量罚金，实际上也是对其财产犯罪的一些经济补偿，而在危险驾驶罪中，行为人的危险驾驶行为给公共安全带来的危险常常是生命和财产的双重损害，因此，不能简单地以罚金的缴纳减轻对犯罪人的自由刑处罚。

　　（三）追逐竞驶“情节恶劣”不明确

　　危险驾驶罪中，“追逐竞驶”行为入罪较之“醉酒驾驶”入罪多了一个“情节恶劣”的限定词，所以虽然有追逐竞驶行为，但如果没有达到“情节恶劣”的程度，是不能以危险驾驶罪定罪处罚的。这样一来，对于这个罪与非罪的“度”的考察和把握就显得非常重要。目前我国法律条文并没有对追逐竞驶“情节恶劣”做出具体的规定，因此司法实践中也多依赖于法官的自由裁量权。但是由于关系到定罪与否，一些学者呼吁应尽早将此法定化 ，对此，笔者十分赞同。笔者认为可以从“行为情节”和“行为人情节”两个大的角度来考察“情节恶劣”，具体表述如下：

　　其一，从行为情节的角度，可以从追逐竞驶行为发生时的时间、危险驾驶罪的行为类型及量刑标准完善地点、周边道路状况、是否造成人员及财产的伤亡、驾驶的机动车类型及追逐行为发生时的车速状况、追逐竞驶的次数等多个因素来综合判断。

　　其二，从行为人情节的角度，包括：①犯罪动机恶性。行为人为了追求刺激、炫耀车技、或者娱乐赌博等其他目的实施的追逐竞驶行为。②有刑事前科。行为人在被抓获之前曾因追逐竞驶行为受到过刑事处罚，再犯也应考虑到具体量刑因素中，如一些国家和地区对危险驾驶的再犯相较初犯往往实施更为严厉的刑罚处罚 。③拒不认罪，执迷不悟。行为人在追逐竞驶过程中不听交管部门的劝阻继续追逐竞驶；在追逐竞驶被民警查获后，不配合调查，并且实施了阻挡民警依法办事的行为等等。

　　此外，应当注意的是，当追逐竞驶行为造成了包括一人以上重伤的结果后，由于危险驾驶罪并不对危险驾驶行为造成实际危害后果进行评析，此时这种行为应适用《刑法》第130 第2 款的规定定罪处罚，而不再以危险驾驶罪论处。并且对追逐竞驶“情节恶劣”的考察，应同时从行为人情节和行为情节两个角度出发，不仅要考虑到犯罪行为的危害程度，也需要关注犯罪分子的人身危险程度，做到主观和客观的有机统一，全面考虑定罪要素。

　　同时，笔者建议立法者们应对作为追逐竞驶行为定罪标准的“情节恶劣”严格把握，既要保持刑法谦抑性，缩小刑事打击范围，区分一般违法行为和犯罪行为，又应该尽可能地明确“情节恶劣”的考察因素，制定统一标准来指导法官判定情节恶劣与否。只有在客观标准和主观自由裁量权双重考虑下，才能更好地打击追逐竞驶型危险驾驶行为，保障道路交通运输安全。

　　四、对完善“危险驾驶罪”立法中的构思

　　（一）进一步扩大危险驾驶行为和交通工具的范围

　　我国危险驾驶罪仅规制了两种危险驾驶行为即追逐竞驶和醉酒驾驶，但对与醉酒驾驶有同样危害性的过度摄取毒品、药物驾驶、严重超载驾驶等则没有规定。笔者认为，有必要结合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条的规定，将五种危险驾驶行为均纳入危险驾驶罪的规制范围，这样规定，既符合刑法条文的立法逻辑，又符合交通法律、法规的系统性要求。

　　我国《道路交通安全法》第119 条仅仅原则性地规定最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的电动自行车是非机动车，但并未明确具体标准。根据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T24158-2009）明确规定电力驱动的三轮轻便摩托车属于机动车，电力驱动的两轮轻便摩托车(最高设计车速不能大于20km/h，且整车整备质量小于40kg)属于非机动车。但是，在道路上驾驶非标电动自行车、电动三轮车追逐竞驶、情节恶劣或者醉酒驾驶此类电动交通工具，又该如何定罪处罚？因此，笔者建议，危险驾驶罪应该扩大交通工具的范围，将非人力以及非马车等蓄力驱动的交通工具都涵盖，才能真正填补法律漏洞。

　　（二）进一步规范危险驾驶罪的量刑情节

　　其一，对产生实害结果(不构成交通肇事罪)的危险驾驶行为、产生具体危险状态的危险驾驶行为以及仅具有抽象危险的危险驾驶行为，在量刑上应当严格区别。刑法虽然以抽象危险犯的立法模式设置了危险驾驶罪，但实际上针对上述两种行为(造成了一定实害结果以及产生了具体危险状态的危险驾驶行为)，在目前的刑法体系中也只能按照危险驾驶罪定罪处罚，因此，只有在量刑过程中的区别对待才能弥补立法本身所带来的处罚漏洞。

　　其二，根据目前惩治危险驾驶罪的司法实践经验，笔者认为，影响危险驾驶罪的量刑因素大致有以下几个个：驾驶人是否有抗击、阻碍、逃避民警执法的行为，是否有酒驾等违法犯罪的前科劣迹，是否如实供述违法犯罪行为及认罪态度情况，是否造成人员伤亡及财产损失，是否在人群密集地方醉酒驾驶，醉酒程度怎样，车辆是否营运车辆。

　　（三）应将“毒驾”纳入刑法。

　　目前，我国对吸毒驾驶行为的法律规定主要有两种方式：一是行政管制。如新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》第12 条第2 款，首次对吸毒人员申请驾照给予限制。规定“三年内有吸食、注射毒品行为或者解除强制隔离戒毒措施未满三年，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的，不得申请机动车驾驶证。”再如《禁毒法》第62 条规定，“吸食、注射毒品的人，依法给予治安管理处罚。”所有的这些法律规定，都只是单纯就吸毒行为本身予以打击或者对由于吸毒行为而对行为人某项资格的剥夺。但由于社区戒毒、社区康复及强制戒毒等措施很大程度上没有多大的约束力和执行力，且一些行政人员乐于用罚款的方式代替行政拘留等处罚，使得吸毒驾驶行为在没有造成严重后果时往往不被惩处或者难以发现，这种潜在的交通运输危险是值得我们关注的；二是刑法管制。即最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有提到吸毒驾驶的处理，条文规定，“酒后、吸毒后驾驶机动车肇事造成致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，以交通肇事罪定罪处罚。”而这也只是在发生了严重交通事故造成了重大的危害后果时才对吸毒驾驶予以处理，使得对于毒驾的惩治力度与违法成本很不相称，试想，如果同样是危险驾驶行为，醉酒驾驶者要承担拘役，并处罚金，并在自己人生档案上留有案底，那么危险性和毒害性都甚于醉酒驾驶的吸毒驾驶者却可以交交罚款、拘留几天便了事，两者相比之下，这种有失偏颇的法律规定难以让人信服，醉酒驾驶者要咽下这口怨气恐怕很难。因此，将毒驾纳入刑法管制范畴，并对其予以刑责，使得吸毒驾驶者承担相应罪责是有实践和立法根据的。

　　（四）将有期徒刑作为主刑，加大处罚力度

　　世界上其他国家对危险驾驶罪的处罚大多实行“人身+财产+资格” 的处罚模式。其中，对于人身自由刑的处罚，由短及长各不相同，罚金的数量也各有差异。例如韩国对于饮酒驾驶和拒绝酒精检测规定了3 年以下徒刑和1000 万韩元以下罚金。 而在加拿大，饮酒驾驶一旦可诉，将被处以5 年以下监禁。 此外，一些国家和地区对危险驾驶犯罪者往往都附加了对资格的剥夺或者对取得某种资格的限制。如我国香港地区，对醉酒驾驶再犯和多次醉酒驾驶的驾驶者，吊销驾驶执照的时间不少于两年，日本对驾驶人员的吊销执照期限从3 年到10 年不等……这些刑罚处罚方式相较我国刑法单纯的“拘役并处罚金”的规定要严厉的多，对打击危险驾驶行为也真正起到了威慑作用。

　　相比之下，我国目前对危险驾驶罪的处罚力度还不够，应该从自身国情、民情以及法律的发展进程出发，做出适合我国自身的调整。对此，笔者认为由于危险驾驶罪毕竟没有造成实害结果，所以对它的处罚幅度也不应该高于结果犯的交通肇事罪。故我们可以根据刑法惯常的处罚幅度，参照交通肇事罪的最低法定刑，来增加一个“三年以下有期徒刑”作为个别情节恶劣或情节严重的危险驾驶罪的刑罚处罚。如针对“多次醉酒驾驶者”、“经常性飙车党”，由于其再犯的主观恶性，根据刑法特殊预防的功能，应采取比拘役严厉的有期徒刑来对其加以惩处。

　　（五）以社区矫正和社区劳动作为辅助为手段

　　在国外很多国家，对于犯罪分子除了判处相应重刑罚处罚以外，还多伴随一些柔性措施作为辅助手段。比如一些英美法系的国家，对醉酒驾驶者会处以一定时间的社区义务劳动。笔者认为，我国也可以借鉴这种作法，对危险驾驶罪的行为者在主刑之外辅以30-90 天的强制社区劳动处罚。再者，我国《刑法修正案（八）》中新增了“社区矫正”的规定，主要实施对象包括管制、缓刑、监外执行、假释以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的罪犯。对于危险驾驶罪一些被“定罪缓刑”的犯罪份子，应该将社区矫正制度作为对其进行改造的辅助手段，利用民众监督和舆论压力来对犯罪者行为进行多重管制，将自由刑、罚金和这类“软惩罚”一并应用，利用刚柔并济的惩罚措施更好地处罚危险驾驶行为。

　　（六）关于行政处罚与刑事处罚的衔接程度比较

　　在我国，危险驾驶罪在初期一般是由交管部门对行政违法行为进行查处，在构成犯罪的情况下，方可向公安机关移送，作为刑事案件立案侦查。而对于实践中存在的行政处罚和刑事处罚衔接的问题，是值得探讨的。最高人民法院原副院长张军认为，对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，要与修改后的《道路交通安全法》相衔接，防止可依据《道路交通安全法》处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。其实该言论正是体现了刑法谦抑原则。谦抑原则的内容包括刑法的紧缩性、补充性和经济性。其中刑法的补充性是指由于刑法具有暴力强制性，代价较大，因而只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法，使其成为其他法律的补充性措施。由此可见，我国设立危险驾驶罪的本质意义就在于交通运输秩序的自然良性发展。相较于我国，大陆法系和英美法系的国家关于刑事立法是不同的，大陆法系国家一般都将罪名直接以法典的形式规定，如德国、日本；而英美法系则是以判例法或普通法的形式规定，如英国、美国。《道路交通安全法》亦区分饮酒后驾驶机动车与醉酒驾驶机动车，能否据此认为修订后的《道路交通安全法》取消了对醉酒驾驶机动车的罚款与行政拘留？笔者认为答案是否定的，根据举轻以明重的当然解释方法，结合本文之前的论述，醉酒驾驶行为不必一律入罪，对情节显著轻微，危害不大的醉酒驾驶行为可处以罚款与行政拘留而不必以危险驾驶罪论处。

　　《刑修（八）》没有采纳吊销危险驾驶行为人的驾驶资格证的建议。对危险驾驶行为人处以资格刑“是许多国家和地区的普遍做法，如英国《1991年道路交通法》规定，因醉酒或吸毒陷于不适宜状态而驾驶车辆的，剥夺驾驶的期限不少于2年。在我国香港地区，两次或者多次实施醉酒驾驶犯罪的，一般要吊销不少于2 年期限的驾驶执照，并处罚金。不过，考虑到《刑法》内部的协调( 主要是《刑法》总则与分则的关系协调) 等问题，《刑法修正案( 八) 》仍然没有对危险驾驶犯罪规定剥夺一定期限或终身驾驶资格的资格刑。”正因如此，《道路交通安全法》增加了吊销机动车驾驶证的相关规定，这对于打击与预防危险驾驶行为是十分有益的也是十分必要的。