【案情介绍】

　　2012年5月，原告李某、陈某从被告罗某、何某处购买了2000元的番茄幼苗，并在其所承包的70亩土地进行了定植栽种。在定植后，土地里的番茄苗陆续出现死亡，原告李某、陈某遂联系被告罗某、何某协商解决死苗相关事宜，但协商未果。原告李某、陈某于2012年8月3日委托新疆农林业司法鉴定所对其所承包的70亩土地番茄苗死亡的原因及造成的损失进行鉴定。2012年8月9日，该鉴定所出具了一份司法鉴定意见书，鉴定意见为：“原告种植的番茄苗死亡的原因是部分番茄幼苗在育苗期间已感染番茄茎基腐病菌，因而定植到大田后逐渐死亡。在鉴定的70亩土地中，因幼苗感染病菌造成死苗的损失为76320元（不含番茄幼苗自身的损失）。”双方当事人对该鉴定意见均不持异议。原告李某、陈某委托司法鉴定支付的鉴定费6000元、鉴定人员出庭费用1000元。

　　【理论分歧】

　　本案涉及民事责任的竞合，即侵权责任与违约责任的竞合。我们知道，在侵权责任与违约责任发生竞合时，两种责任既不能相互吸收，又不能同时并处，只能由受害人选择其中一个适用。在本案中，如果原告选择适用侵权责任，原告购买番茄幼苗花费的2000元能否得到赔偿，关键在于理解和适用《侵权责任法》第41条（因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任），而理解和适用该条的关键是在于对 “财产损害”的理解，即“财产损害”是否包括缺陷产品本身的损失。

　　一种观点认为，《侵权责任法》第五章产品责任中的“损害”是指使用缺陷产品所导致的人身损害、财产损害以及其他损害，其中，财产损害仅指缺陷产品以外的其他的财产损失，而不包括缺陷产品本身的损失。其主要理由是世界上多数国家产品责任中的财产损害均仅指缺陷产品以外的其他的财产损失，不包括缺陷产品本身的损失。因为缺陷产品本身的损害，当属合同责任问题，理应通过合同法予以解决。

　　另一种观点则认为，财产损害应当包括缺陷产品本身的损害，立法应当从我国国情出发，从保护用户、消费者的角度出发，财产损害不应区分缺陷产品本身的损害及缺陷产品以外的其他财产的损害。所以，应当认为《侵权责任法》第五章的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。王利明教授即坚持这种观点，认为《侵权责任法》从有利于受害人的救济角度出发，在产品责任中扩张了损害的概念。他指出，产品责任中的损害是指因产品缺陷而造成的产品本身以及产品以外的人身和财产损害。损害包括三种类型: 一是产品本身的损害。即因为产品的缺陷致使产品本身毁损或丧失使用功能。二是产品以外的人身损害。此处所说的人身损害，是指与财产损害相对应的损害类型，确切地说，是指侵害人身权益而导致的损害。三是缺陷产品以外的财产损害。它是指因为产品存在缺陷引起燃烧、爆炸等事故导致其他财产的损害，或者在与其他产品安装组合后，因其具有缺陷导致其他财产毁损灭失。

　　【结论意见】

　　笔者认为，无论是《侵权责任法》还是《产品质量法》规定的产品质量责任，它的损害不应当包括缺陷产品本身的损失。其理由在于: 第一，从立法过程的考察来看，虽然有人提出过“损害包括缺陷产品本身的损失”的观点，但是最终通过的法律并没有采纳这一观点，也没有对“损害”进行界定。不能将讨论中提出过但是没有被立法采纳的观点解释为立法的观点，违反法解释学的基本法则，篡改立法本意。第二，根据比较法的经验，国外有关产品质量责任的损害通常是指缺陷产品之外的人身和财产损害。如欧盟指令第 9 条即规定损害是“1． 死亡或人身伤害所造成的损害;2． 对缺陷产品之外的财产造成的损坏或毁坏。”德国《产品责任法》第 1 条亦规定其赔偿范围限于“生命、身体、健康和物的损害”。第三，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，当事人非法取得产品，由于无需证明买卖等合同关系之存在，在发生产品责任事故时该非法取得产品本身的损失也会依据侵权责任法得到赔偿，这显然违反民法基本原则之“民事活动必须遵守法律”的原则。第四，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，势必破坏债法内部体系的和谐。任何违反瑕疵担保义务交付瑕疵产品的违约案件，都会被错误地当作“侵权”案件。

　　既然“财产损害” 不包括缺陷产品本身的损失，那么在遇到像本案的情形时，法院如何在最大限度内及时保护受害人的合法权益呢？笔者建议，在一个具体的产品责任案件中，如果产品本身发生损害同时也存在被侵权人人身损害或其他财产损失，应当允许受害人同时提出侵权的诉讼请求和违反瑕疵担保的违约损害赔偿请求，二者可以并立。即受害人得依据产品责任法规范请求人身损害赔偿和产品以外的其他财产损害赔偿，同时依据合同法请求对自损产品的损害赔偿。这些损害赔偿互不重叠和交叉，但是请求的法律和依据各不相同。本案中，原告李某、陈某可以同时依据《侵权责任法》、《产品责任法》、《合同法》要求被告罗某、何某赔偿番茄幼苗自身的损失2000元以及其他损失。