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对新《民诉法》实践中几个问题的理解与思考
作者:乌鲁木齐米东区人民法院 赵金龙  发布时间:2013-05-15 09:38:56 打印 字号: | |
  2013年1月开始实施的新《民诉法》对留置送达、公民代理以及保全做出了新的规定,笔者在此主要谈一下三者在司法实践中所面临的问题及思考。

  一、留置送达。新《民诉法》第八十六条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。

  与旧民诉法相比,新《民诉法》规定可以采取拍照、录像等方式记录送达过程,这是一个新的突破,但前提是在受送达人的住所适用,所以,实践中留置送达往往面临以下问题:

  1、受送达人或者同住成年家属否认自己的身份,致使送达人在没有其他证据证实受送达人真实身份的情况下无法送达;2、受送达人或者同住成年家属不让送达人进门,此时文书根本就无法留置送达;3、作为自然人的受送达人,白天工作,晚上不回家,又没有同住的成年家属,没有留置送达的条件;4、作为自然人的受送达人,居无定所,又不能接受直接送达。

  以上四种情形,都不符合法律规定的留置送达的条件。针对上述四种情形,实践中可能对此公告送达。公告送达一是增加当事人的经济负担;二是导致诉讼期限的增加,增加了诉累,不利于矛盾的尽快解决;三是实践中各地方法院对公告送达又增设了不同的条件。比如离婚案件,公告送达必须有当事人提供的满一定年限的下落不明的证明,这种证明一般由当事人所在社区或者村委会出具,而当事人找到社区或者村委会出具证明时往往又不是一帆风顺,这样的条件不仅增加了当事人的诉累,也不能体现出司法为民的服务宗旨。

  所以,留置送达的范围不能仅仅界定在受送达人的住所,应当考虑放宽适用条件,比如可以在受送达人的单位适用留置送达。因为一般情况下不会哪个单位不让人进门的。此外,对“住所”有必要进行扩大解释,在受送达人的房子里进行送达当然是在住所内送达,在院落里进行送达也是在住所内送达,而仅有一门之隔的门外送达在理论上被认定为在住所内送达的可能性是很极小的。当受送达人不让送达人进门时,送达人把法律文书贴在受送达人的门上然后进行拍照或者录像算不算留置送达?这些问题还需要司法解释进一步的回答。

  二、关于公民代理。在《民诉法》未修订之前规定,当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。此次修订后的《民诉法》规定,当事人的近亲属或者工作人员; 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民都可以被委托为诉讼代理人。与修改之前相比,去掉了经人民法院许可的公民作为诉讼代理人,改成了当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。想想看,被推荐的公民,作为公民代理的诉讼代理人还要被推荐,由被许可到被推荐,从字面上不能不说是一种进步。

  但从民法的角度考虑,委托行为是一个授权行为,也是一个合同行为,民法上关于委托代理行为并没有设置什么条件,而在程序法中却增设了一些条件,这是对当事人权利的一种限制,这不是立法上的一种进步,相反是一种倒退。此规定不仅不利于当事人权利的行使,反而给当事人增加了诉累。比方说,一个外来务工人员甲需要打官司,没有能力请律师,想找自己的朋友乙作为代理人,根据现在的法律,他的朋友乙要想以公民代理的身份出庭,要么乙是甲的亲属,要么由社区或有关社会团体的推荐。甲在此地无亲无故,只有朋友乙,要是《民诉法》未修订之前,乙作为公民代理只需法院的许可,而修订之后乙必须被推荐才行。即使甲、乙到社区或有关社会团体要求出具推荐证明,社区或有关社会团体有没有推荐义务先不说,关键到哪儿去找社区或有关社会团体。实践中有很多的外来务工人员,居无定所不说,社区对这些人又有多少了解,大多数人都会被一句“没有先例”或者“没有推荐的责任和义务”所拒绝。

  三、关于保全。新民诉法增加了保全的对象,保全对象不仅包括财产,还可以是行为。在采取保全措施时,人民法院往往要求申请人提供担保,这就涉及到担保的数额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定,提供担保的数额相当于请求的数额,也就是我们通常所说的全额担保,但这次新修订的民诉法中对担保数额却没有作出明确规定,也就是说现行保全提供担保也是全额担保。这在实践中操作起来会有很大的阻力。一是申请人未必有足够的经济实力提供全额担保;二是提出保全的申请人往往在诉讼中是处于弱势的一方,要申请人提供全额担保,无疑雪上加霜。

  建议新《民诉法》的司法解释应尽快修改关于保全的相关规定,否则,新法规定的再好,不利于实施,对民众反而是一种负担。希望能够借鉴婚姻法解释一中的相关规定,在采取保全措施可能造成损失的范围内,根据实际情况,确定合理的财产担保数额。
来源:A
责任编辑:苏昊