自“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”的命题一经提出，关于司法能动性的讨论就开始升温。随着讨论的深入，司法的本体过程是能动积极还是谦抑消极，成为理论与实践的争议热点。下面笔者来谈一些个人对司法能动性与司法被动性的看法和见解。

　　首先，在谈能动司法以及司法能动性与被动性的优劣之前，笔者认为有必要明确一下二者的含义。

　　一、司法的被动性

　　长期以来，提到司法，传统法学理论都强调司法应当是被动的、消极的，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性(或消极性)被认为是司法权的基本特征。所谓司法的被动性即指：“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”。司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，正是这种谦抑性、被动性，在某种程度上使法官得到人们普遍的尊重。因此，在民商事审判领域，司法被动性一直被奉为基本原则。

　　二、司法的能动性

　　（一）国外司法能动性含义

所谓司法能动性是指，法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。成文法固有的局限性，是司法能动性概念引入的基础。因为立法过程中固有的缺陷，任何成文法不可能对社会生活的每个细节关怀入微，而法治社会又有着对法律近乎神圣的膜拜，适用需求与法律供给的矛盾使司法能动性的发挥成为必须。20世纪50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。美国的司法能动主义采纳的是以提高社会福祉或推进政策制定为目的而不惜突破既定司法方式的一种理念，可以看出美国的司法能动主义并非是司法机构运行的基本指导原则或规律，而更多是每个法官对司法裁判理念的选择以及其本人的价值取向。

　　（二）我国能动司法的提出及含义。

　　1、我国能动司法的提出

　　自建国以来至今，我国的司法审判方式经历了由职权主义的积极司法向当事人主义的消极司法转变，曾几何时司法的被动性为司法理论界大加赞赏、推崇备至。但我国幅员辽阔，各地在政治经济文化发展的不平衡，特别是不可避免的城乡差别，使到法院诉讼的当事人在文化层次、认知能力和获得法律服务情况等的方面存在差异，在这种当事人诉讼能力的不对称的情况下，如果法官仍然一味地严守中立，机械地套用法条，片面强调案件在法律上的处理结果，使法律脱离社会和民众的期待，这必然导致裁判结果虽然在法律上是公正的，但老百姓却不理解、不认同、不接受。这就是中国法院和法官不得不面对的问题，即以当事人主义为核心的法官相对消极被动的司法方式无法满足整个中国社会的司法需求。实践证明，片面地强调司法权的被动性并将其推向极端显然是矫枉过正的。为了调和我国目前的司法制度及其运行与我国社会的某种不适应，从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）中肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，到法院系统近年来强调“大调解”，重提“马锡五审判”，强调司法的社会效果与法律效果的统一，以及执政党强调的“社会主义法治理念”和“三个至上”，一定程度上都彰显了司法的能动性特征。因此我们提出能动司法的理念，不是应景一时的标语口号，更非人云亦云的随便之举。从社会需要看，具有必要性；从时代发展看，具有必然性；从司法权的性质来看，具有本体性；从对司法权的特征来看，具有规律性。它是社会主义法治理念的深化，是新形势下做好人民法院工作的必然选择。

　　2、我国能动司法的含义

　　最高人民法院院长王胜俊认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。王胜俊院长指出我国能动司法有三个显著特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。由此可以看出，我国能动司法的含义不同于美国等国外司法能动主义的含义，我国能动司法除了体现在司法裁判之外，更与人民法院的性质、职能和责任有着密切的联系。我国能动司法的内涵主要表现在两个层面：一是宏观上表现为人民法院为社会经济发展提供司法决策服务。比如最高法院发挥司法解释功能统一裁判尺度；各级法院开展调查研究，向人大、政府及相关部门、企业提出立法建议和司法建议；提前介入影响全局、涉及面较广的群体性事件（如“三氯氰氨奶粉”事件），提供法律支持和解决方案，主动化解预防可能出现的社会危机，为经济发展和社会稳定提供有效的司法保障。二是从微观层面上，表现为法官在处理个案过程中行使自由裁量权，正确认定事实，能动适用法律，作出合法公正的裁判。

　　其次，明确了司法被动性与司法能动性的概念，再来谈二者的优劣性。

　　被动与能动仅从字面来看二者是一对矛盾的概念，那么司法的被动性与能动性之间是否存在不可调和的矛盾呢？二者孰优孰劣？是坚持能动司法还是谨守被动司法,是积极司法还是消极司法,多年来争议不断。比较鲜明的几种倾向是：有的认为司法过程要恪守被动性、消极性、中立性这些基本特征,不宜过分强调能动司法，过分能动是否又回到了“职权主义”的老路上去；有的认为法院既然依法裁判,能动性的空间客观上就非常小,主要体现为消极性、被动性；有的则主张要大力弘扬能动司法。

　　笔者的观点是，能动性和被动性都是司法功能的内在属性，是司法的一体两面，司法的被动性更多地只是对司法的某个阶段的程序要求，而不是对司法的整体价值判断，其目的在于限制法官司法权的过分行使以保证程序的公正，它通过程序的规制和当事人处分权的行使以抑制司法权的滥用。就整个司法运作过程，整个司法权行使而言，积极能动是主要方面，消极被动是次要方面。因此，能动性是现代司法的基本特征和运作规律。同时，我国社会主义的性质和所处的特殊的历史阶段都决定人民法院的司法应当是能动司法，这也是时代发展对司法的新要求，更是人民对司法的新期待。司法的能动性与被动性因其调整对象不同，它们没有也不应当存在矛盾，而是实现司法公正的两个必不可少的方面。

　　对于二者孰优孰劣问题，笔者认为，既然司法的能动性与被动性同为司法的基本属性，就不存在孰优孰劣的评判，司法本来就是能动与谦抑、积极与消极、主动与被动的辩证统一，过去人们过于迷恋司法的谦抑性而忘却司法的能动性，这也是今天我们大张旗鼓地提出能动司法或司法能动性的原因之一。在司法运行过程中，无论是能动还是被动必须达到一种内在的平衡，实现内在的统一，任何一方的过度都会给司法公正造成损害，但平衡不是平均，是能动多一些还是被动多一些，是由社会的物质生活条件所决定，由矛盾纠纷的发展态势及其化解难易程度所决定。

　　再次，具体到铁路法院审判工作中如何把握能动司法

　　正所谓“动生信、动生和、动生威”，铁路法院应如何充分发挥各项审判职能的作用，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，充分发挥能动司法的积极作用，变被动为主动、互动、联动呢，笔者认为可以从以下三方面来体现：

　　一是根据铁路法院审判工作的现状，采取积极主动的方式，在诉前做到从“等上门”到“送上门”。具体措施是，针对基层法院可以在各街道司法所、社区、人民调解工作室专门设立“上门立案联络点”，配备专职或兼职联络员，对老、弱、病、残、孕等行动不便又确实需要通过诉讼解决纠纷的居民，上门进行立案指导。同时，借助这一平台，与社区、人调部门对“不符合立案条件的纠纷”协作调解机制，对涉及民生、稳定但又不符合法院立案条件的纠纷或者矛盾不大的小纠纷，联合法官、人民调解员、社区干部等多种力量共同进行调解，实行就地化解、调动社会力量，整合司法资源，建立起保和谐稳定的诉外调解平台。

　　二是创新审判方式，做到从消极审案变为积极引导。具体可以从以下两方面来实施：一方面在基层法院可以实施巡回办案与法制宣传教育相结合，深入群众服务百姓。实践中库尔勒铁路运输法院已经在推广实施的“巡回办案”制度，通过开展巡回审判、赠送社区常见法律纠纷调处手册、发放案例汇编、进行法律咨询、专题培训、座谈报告等方式，将法律送进社区、送进企业。事实上相对于身穿法袍、手举法槌的法官，老百姓更喜欢走进田间地头、农家小院与他们零距离接触的“平民法官”。另一方面，就是在具体审理案件中法官正确、恰当地进行释明，积极引导诉讼的高效、有序进行。之所以要法官进行释明，是因为在我国相当一部分当事人的诉讼知识有限，不了解相应的法律规定，缺乏相应的诉讼技巧，特别是在又没有专业代理律师的情况下，本着案结事了、减轻诉累、提高诉讼效率，充分维护当事人权利方面考虑，法院应当进行释明。《民事证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。…”这是我国首次通过司法解释明确法官的释明,但《民事证据规定》第35条的规定只是一个开始，我国法律对法官释明的范围、行使的方式以及运作的效果等诸方面问题都没有明确的规定。法官应当如何正确、恰当地进行释明，也有同志对这个问题提出了困惑，在这里借这个机会我简要谈一点笔者个人的看法：（1）法官进行释明，用语应当中立、平和、严谨、准确、清晰。比如在当事人对相关法律规定不甚清楚，法官进行释明时，对法律或司法解释有明文规定的，应诠释本意；法无明文规定的，可以根据法律原则诠释法律精神，或者采用权威学说及通行的法学理论，必要时引用相关判例，不能悖逆法律规定任意解答。（2）法官进行释明的尺度应当受到辩论原则、处分原则以及法官公正中立地位的制约和限制。具体来讲法官进行释明应根据当事人的诉讼能力、对法律认知理解程度和需要解疑的问题以及不同的诉讼阶段而有所不同。比如在庭前准备阶段，针对没有律师代理或双方当事人诉讼能力差异较大时，为了使诉讼进程有序、有效地推进，法官可以为积极释明，在举证、证据交换方面对当事人多加指导，对当事人提交的诉讼资料中不明确、不充分、不妥当的地方，法官应当启发、引导，促使当事人尽可能提交充足的诉讼资料；在庭审阶段法官释明应多为消极释明，通过释明明确当事人不妥当、不充分的诉讼请求和主张，探求当事人真实意思表示，法官可以对各种诉讼行为可能发生的法律后果作出客观说明，但不能发表带有倾向性的意见或对案件的实体处理结果作出承诺，更不能为当事人出谋划策，积极释明只在必要时被允许，即在新的诉讼资料成为胜败关键、关乎实体公正时，法官方可以积极释明，这样做也是为了保证法官裁判的中立地位，避免当事人对诉讼结果的公正性产生质疑。总而言之，法官释明毕竟是有意识地将诉讼“天平”倾斜于处在弱势的一方当事人，以助于实现实体正义，它虽然一定程度上矫正了法官的中立原则与当事人的处分原则，但这种矫正作用只是例外的、非原则性。因此，我们不能将释明的行使扩大化，必须把握好释明的两条底线:第一，释明绝不能演化成为法官在诉讼中对当事人私权处分的越权干预;第二，释明不应使当事人对法官的行为产生合理怀疑，认为其进行诉讼辅导甚至诉讼代理，袒护另一方当事人的利益，从而影响了裁判的公正。关于法官释明的问题还有很多，因为今天的论题主要是能动司法，法官释明只是能动司法的一种具体体现，在此就不多赘述。

　　关于落实能动司法第三点笔者认为还要做到从埋头办案到积极献言。对案件审理过程中发现的问题法院以指导意见、调查报告、司法建议等形式及时加以总结、沟通、反馈。高院税庭长也提到了法院应当通过审理案件总结经验，为政府、企业提供合理化管理建议，体现法院的社会性、政治性职能作用。比如笔者曾经办理过的一起财产侵权上诉案件，李某帮江某收了一封挂号信，但未及时转交给江某，这封信是专利局要求江某缴纳专利年费的通知，当江某在李某处找到该信件时已经过了缴费日期，为恢复该专利权江某额外支付了1 000元的恢复权利请求费和800元的专利代理费，故江某要求李某承担他的这笔损失。案件最后经过调解解决。在案件结束后，江某向法院提出要求给其单位发司法建议，督促其单位建立规范的信件收发制度，如果有专人接收信件并及时送交给收件人，就可以避免类似的纠纷的再次发生，同时代收信件的人亦应当引以为戒，在帮别人代收信件后应当及时将信件交给收件人。此外，我们铁路中院也根据审判工作情况，对两级法院审理的房屋买卖合同纠纷中存在的法律适用及理解上的不同，在最高法院及上级法院没有出台相关司法解释的情况下，经过民庭、研究室牵头拟稿，审委会多次讨论，形成《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》以统一两级法院审理此类案件的裁判尺度。

　　最后，谈一谈把握能动司法要注意必要的限度

　　能动司法的主体是司法机关，因此，必须遵循司法工作自身的规律，保持司法权最基本的特征。一些专家学者在提出能动司法的同时，也强调坚持能动司法的规范性、有序性，保持适度能动、适度干预、适度参与。从司法权的属性来看，虽然能动是主要方面，被动是次要方面，但司法权本身有自我克制的属性，有自我消极被动的因素。完全取消忽略司法的消极性特征，采取没有限度的司法能动，也违反司法基本规律，有害于司法。因此我们在加强能动司法的同时，要把握好以下几方面的界限：

　　(一)要坚持正确的政治方向，站稳人民的立场，促进社会进步和发展。司法的能动性应该服从于司法的目的，服务于社会正义。在我国，政治性、人民性是人民法院的本质属性。人民法院能动司法必须坚持正确的政治方向，要坚定不移地维护党的领导，坚持中国特色社会主义道路；必须站稳人民的立场，始终不渝地坚持全心全意为人民服务的宗旨，始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为人民法院工作的出发点和落脚点；必须坚持与时俱进，坚守社会正义，促进社会进步和发展。

　　(二)要严格坚持依法司法，在法律范围内实现能动司法。能动司法是在适用法律过程中的能动，不是突破法律。过去有一种倾向，认为为了实现审判的社会效果就可以突破法律，社会效果只能在法律之外才能实现。实际上，在法律之内实现和扩大社会效果的途径很多，这正是能动司法的立足之地。如果总是突破法律，就会破坏法的安定性。法律的安定性、稳定性,人民对法律的信仰、对法律的坚守，也是一个国家最重大的根本利益，也是人民群众的根本利益所在。如果大家都不信任法律，法治秩序就无从保障，社会就难以管理。因此，不能离开法律追求社会效果，只有在特定情况下才能对法律作出变通适用，即使变通适用法律也要遵循特定的规则。总之，人民法院开展能动司法，必须严格遵守法律规定，不仅要严格遵守实体法，也要严格遵守程序法；必须尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解释和法律推理的基本要求，确保能动司法在法制的轨道上进行。

　　(三)要坚持遵循司法规律。司法有其自身的特点和运作规律。司法活动的规律与立法工作、行政工作的规律具有明显的差别。能动司法不是随意司法、盲目司法,必须遵循司法工作客观规律，坚持司法的基本特征。司法具有很强的程序性，必须严格按照法定程序办事，不能轻易废弃和省略必经的法定程序；司法要求尊重当事人的诉讼权利，裁判不能超越当事人诉讼的范围，不能强迫当事人放弃或变更实体权利请求；司法强调居中裁判，平等保护双方当事人合法权益，不能站在一方立场先入为主；司法追求维护公平正义，不能牺牲社会公正来满足个别人的不法利益。

　　(四)要坚持法定的权限职责范围。宪法和法律明确规定了人民法院的权力分工和职责范围。能动司法必须在人民法院的职责范围内，不能逾越权限或超越权限，不能侵入其他机关的职责范围，不能代替立法机关和行政机关行使权力。如果超越自己的本职和权限，不仅难以实现司法的目的，还会受到社会公众和其他机关的指责。

　　(五)要坚持科学务实的态度。王胜俊院长指出，有效服务，是能动司法的核心。要增强能动司法的有效性，必须对经济社会发展有科学的判断，必须准确把握社会的需要。为此，人民法院能动司法,首先要进行深入的调查研究，把情况搞清、把问题弄准，才能确保各项措施的科学可行，取得实效,避免帮倒忙。要善于把握分寸，法院能够做的，做了能够取得实际效果的，要努力去做；法院不能做的，做了会产生不好效果的，就不要做。要坚持进退有度，根据形势的变化和需要随时调整司法政策。需要长期开展工作的，要建立长效机制；属于临时性工作的，任务完成后要及时回到本来职责上。

　　以上是笔者对能动司法与被动司法含义、能动司法的适用及限度的一些认识，但关于能动司法的内涵、意义、规则等,还需要进一步深化认识、细化规范。实践中还有大量的问题需要解决。可以看出,能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分,人民法院已经充分认识到自己的历史使命。展望未来，在新的时代，在能动司法理念的指引下，人民法院将为社会主义建设作出更大贡献，人民司法事业也将获得更加广阔的发展空间。