【裁判要旨】

　　加工承揽合同中，承揽人作为雇主，对雇员在工作过程中受到的损害，应当承担赔偿责任。但定作人对承揽人的选任等存在过错，需承担赔偿责任。若雇员自身亦存在过错，则应当减轻定作人、承揽人的赔偿责任。

【案 情】

　　原告高XX。

　　被告奎屯XX房地产开发有限公司（简称XX公司）。

　　2010年6月，谢XX召集原告高XX、王兵、史庆等人在被告开发的天北新区毓秀里项目工地建彩钢房，约定报酬为大工120元/天、小工80元/天。2010年6月10日晚，在工作过程中因突遇大风将彩钢房屋顶掀起，谢XX、侯建及原告三人在未采取任何安全措施的情况下从约3米高的屋顶坠落受伤。原告因伤在伊犁哈萨克自治州奎屯医院住院进行治疗。后经新疆同心司法鉴定所鉴定被评定为十级伤残。

　　另查明，2010年5月4日，谢XX与被告签订《工程施工协议书》，约定2010年5月5日至2010年6月15日，谢XX为被告建筑位于奎屯市团结东街农七师工会门前的售房部。在建筑售房部期间，谢XX与被告口头约定谢XX自筹资金为被告开发的天北新区毓秀里项目工地建筑彩钢房，彩钢房完工待验收后，被告向谢XX支付报酬。工作所需工具为王兵、史庆等人自带。在谢XX等人工作过程中，被告派公司工作人员到施工现场对工作进行监督、指示。彩钢房已完工。被告于2010年11月26日向谢XX出具《XX建设集团新疆公司毓秀里项目部2010年（6）月份施工任务单》一份，确定工程量及工程总价款为65 960元。

【审判】

　　合议庭在审理此案时有两种不同的意见：

　　一种意见认为，高XX是在为XX公司建筑彩钢房的过程中受伤的，高XX与XX公司之间属雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。XX公司应当对高XX在工作中身体遭受的伤害承担相应的赔偿责任。

　　另一种意见认为，本案中高XX是由谢XX招录的，且工资等是与谢XX商量的，高XX与谢XX之间属雇佣关系。谢XX与XX公司属承揽关系。理由是：首先，在建筑彩钢房的同时谢XX为XX公司同时在建筑售房部，双方签订了建筑售房部的承揽合同；其次，在建筑彩钢房过程中，谢XX自备工具、独立完成建筑彩钢房的工作、向XX公司交付的是彩钢房，上述情况符合承揽合同的特征。故谢XX与XX公司系承揽合同关系。本案中，谢XX没有安全生产条件及用工资质，根据《人损解释》第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。XX公司在选任承揽人的过程中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，高XX作为从事建筑高空作业的成年人应当知道在高空作业需采取必要的安全保护措施，但其未采取安全防护措施，故高XX应当自行承担部分责任。

【评析】

　　笔者较同意合议庭第二种意见，同时笔者认为要正确处理本案，首先需了解雇佣关系与承揽关系的概念及区别，以确定谢XX、高XX、XX公司是何法律关系，其次根据法律规定划分三人之间的责任。

一、雇佣关系与承揽关系的概念及区别

　　雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。根据《人损解释》第9条的规定可知，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。雇佣关系的主要特征是：1、以提供劳务为合同目的，劳务是雇佣关系的标的。雇佣合同中，雇员利用雇主提供的劳动场所、工作条件、安全保障条件等以自己的技术、知识等为雇主提供劳务服务。2、雇主和雇员之间是从属关系, 存在人身依附关系，彼此之间不是独立的。雇员的劳务活动是在雇主的授权或者指示的范围内进行，雇员的行为受雇主的指挥、监督和支配。3、雇员的劳动成果一般归雇主所有。4、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的由雇主承担责任。雇主对雇员承担无过错责任。5、雇员领取工资报酬有一个相对稳定的周期。

　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的法律关系。承揽关系有以下特点：1、承揽人是按照定做人要求的质量，数量，包装，规格等要求完成一定的工作并交付工作成果，标的物具有特定性。定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。2、承揽人工作具有独立性。承揽人是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，其与定作人地位平等，不存在人身依附关系。3、承揽人可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。4、承揽关系中的风险由承揽人自己承担，承揽人对完成工作过程中遭受的意外风险负责，如在交付工作成果前标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。5、承揽人的报酬在完成某项工作前双方已经约定准确，承揽人在是否能获利益是不确定的。　　　　

　　二者的区别是：1、雇佣关系中强调的是雇员提供的劳务，承揽合同则是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，看重的是劳动成果。2、雇佣关系中，雇主与雇员之间地位是不平等的，雇员处于从属地位，在雇主控制、支配、指挥下开展工作；承揽关系中，定作人和承揽人之间是平等的，承揽人具有独立开展工作的权利，承揽合同的双方当事人没有从属关系，承揽人的工作时间一般属自己支配。3、风险承担方面，承揽关系中风险由承揽人自担，而雇佣关系中，对雇主适用的是无过错原则，无论是对于雇员在从事工作过程中造成的第三人的损害或者是雇员自身遭受的人身损害，雇主都应当承担责任。4、一般情况下，承揽关系中承揽人自带工具，而雇佣合同中，雇主为雇员提供工作的条件、设施以及工具。 5、在报酬方面，雇员通常是以工作时间长短作为计算工作标准且领取工资的方式一般比较固定，承揽人的报酬一般是以工作效果来判断，一般是一次性领取报酬。

　　根据上述分析，结合高XX与XX公司雇员损害一案的具体案情，对谢XX、高XX、XX公司之间的法律关系分析如下：1、本案中，谢XX为XX公司在天北新区毓秀里项目工地建筑彩钢房；在实际施工过程中，谢XX自行安排组织人员、自备工具、自出资金，独立的完成建造彩钢房的工作；在彩钢房完工待XX公司验收后，谢XX向XX公司交付工作成果即彩钢房，XX公司向谢XX支付报酬，计算报酬的方式是按劳动成果结算。以上符合承揽关系的特征，谢XX与XX公司之间实际形成的是承揽关系。XX公司虽然在工作过程中派出单位员工进行监督、指示，但XX公司只是审查工作成果、保证工作符合要求，其仅是按照《合同法》的规定行使定作人监督的权利。2、加工彩钢房的人员高XX是由谢XX召集，高XX是根据谢XX的管理要求提供劳务，劳动报酬由高XX与谢XX按照当地建筑行业标准进行协商的，按天计算报酬。以上符合雇佣关系的特点，原告与谢XX之间属雇佣合同关系。故本案中，XX公司为定作人，高XX为承揽人谢XX的雇员。

　　二、承揽合同中，承揽人的雇员人身受到损害，各方当事人承担法律责任的分析

　　根据法律规定对雇主（即承揽人）、雇员、定作人的民事责任分析如下：1、关于雇主承担的法律责任：《人损解释》第11条进行了规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用《人损解释》第11条之规定。雇主承担民事责任适用无过错责任原则。2、雇员的法律责任：根据《人损解释》第2条及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十六条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有重大过失的，可以减轻侵权人的责任。但受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。上述规定中适用了过失相抵原则。所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且根据《人损解释》第2条第二款的规定，其也被扩展适用到无过错责任领域。在无过错责任的案件中，如果受害人有重大过失，可以减轻侵权人的赔偿责任，但受害人属于轻微过失的，不减轻侵权人的赔偿责任。那么如何区分重大过失与一般过失？在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。3、定作人承担的法律责任：《人损解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”　据此规定，定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，原则上定作人不承担赔偿责任，定作人只有在承揽人或者第三人的工作中存在着定作、指示或者选任这三方面的过失，才承担相应责任，即部分责任和全部责任。根据《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任”，那么，定作人对定作、指示或者选任有过失，同时承揽人执行承揽事项时侵害到雇员权利，则定作人与承揽人构成共同侵权，定作人应与承揽人承担连带赔偿责任。

　　根据上述法律规定，结合本案的案情，本案中雇员高XX是在未采取任何安全措施的情况下，从高度约为3米的彩钢房顶坠落受伤的，高XX作为经常从事该工作的成年人，应具备一定施工常识，其受雇后，在施工的现场从事高空危险作业，应注意人身安全，采取必要的防护措施，全力避免事故的发生，但在施工中却未采取安全措施，未尽到注意义务，其对损害事实的发生在一定过错，应就该过错自行承担相应的责任；雇主谢XX对雇员的生命、身体、健康等负有保护的义务，应当为雇员提供合理的劳动条件与安全保障，其明知雇员在高空作业存在一定的危险性，仍未采取任何必要的安全防护措施，谢XX对高XX从高空坠落受伤具有过错，应承担赔偿责任，但高XX在庭审中明确表示放弃要求谢XX承担任何法律责任且拒绝将其追加为被告或第三人；定作人XX公司，将建筑彩钢房的工程交没有任何安全生产条件和用工资质的个体施工人员谢XX完成，同时其在指示监督的过程中明知在彩钢房屋顶作业存在一定的危险性，但未积极提示谢XX采取适当的防范措施，XX公司在选任及安全防范提示方面亦存在过失，XX公司对高XX的损失应当承担一定的赔偿责任。由于原告高XX放弃要求谢XX承担任何法律责任且拒绝将其追加为被告或第三人，则被告XX公司对谢XX应当承担的赔偿份额不承担连带责任。法院在审理本案中，合议庭成员根据双方提供的证据，将本案的案情向当事人进行了仔细的分析，通过不懈努力，促使当事人达成调解协议，XX公司自愿赔偿高XX各项经济损失的50%，最终案件得到圆满解决。