[简要案情]

　　2005年7月7日，董传洋欲向张桂英借款，找到孙美云担保。孙美云给董传洋出具了一份债权人姓名空缺的担保书，内容为：“兹有石河子市党委党校孙美云自愿为董传洋借贷的人民币伍万元担保，时间三个月，如逾期不还此款，自愿为其承担还款连带责任。”同日，董传洋持该担保书，向张桂英借款并出具了伍万元的借据。张桂英在借给董传洋5万元的同时，在担保书留有空白的地方签上了自己的名字。

2006年3月31日，张桂英在无法找到董传洋索要欠款的情况下，向法院提起民事诉讼，要求保证人孙美云承担连带担保责任。孙美云辩称她根本不认识张桂英，其出具的空白保证书是被骗所为，故其不应当承担连带担保责任。

[分歧意见]

　　本案的处理有两种不同意见。第一种意见认为，保证合同不成立，保证人孙美云不承担连带保证责任。理由有三：1、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同自然无效。成立保证合同，首先是保证人与债权人须签有书面合同；其次是保证合同原则上必须以主债权合同的存在与生效为前提。当主债权合同不存在或不能确定或无效，保证合同不成立。本案中，孙美云作为保证人向债务人董传洋出具担保书，该担保书中并未写明债权人张桂英的名字，证明孙美云在出具担保书时尚不存在债权人。张桂英与董传洋的借款关系还未发生，主合同尚未存在，保证合同不成立；2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”此外，《担保法》第三十条还规定了保证人不承担保证责任的两种情况：一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。现董传洋下落不明，无法认定保证人是否被欺诈，如果是保证人被欺诈出具的保证合同，该合同不成立；3、本案不是保证人与债权人约定，不符合我国担保法第六条“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定…”的规定。综上，本案保证合同不成立。

第二种意见认为，保证合同成立，保证人孙美云应当承担连带保证责任。

[分析理由]

　　笔者同意第二种意见，理由是：

　　保证的形式除典型的合同形式外，还有非典型的单方承诺形式。根据《担保法》第十三条和《担保法解释》第二十二条以及《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，合法有效、可以成立保证责任的保证合同的形式有：1、主从合同的形式；2、主从条款的形式；3、以保证人身份在主合同上承保的形式；4、保证人单方面出具的保证承诺书形式；5、口头保证合同；6、安慰函。本案属于上述的第4种形式。保证承诺书虽然属于保证人的单方行为，但债权人的接受属于承诺性质，所成立的保证合同仍然属于合同性质，而非单方法律行为。保证承诺书构成保证责任的关键在于债权人接受保证承诺书。如果债权人不接受保证承诺书，保证合同不成立。债权人接受保证承诺书是否必须以口头或书面意思表示而排除以行为的方式接受，法律未作规定，笔者认为，债权人接受保证承诺书除了用语言、文字的方式外，还可以用行为的方式，如债权人收到保证承诺书后履行主合同的行为，可以认为是债权人接受保证承诺书的方式。本案债权人张桂英收到孙美云的保证书，在担保书上填上自己的名字，使保证合同更完备，并给付债务人5万元借款就属于该种情形。

保证人单方面出具债权人名字有空白的保证承诺书，简称空白保证。空白保证是指保证人在空白证书上署名或盖章，交付于将来要负担债务的人，授予其在确定债权人后记载债权人姓名或一并记载债权数额在其证书的权限。空白保证有两种情形：一种情形是，保证人对债务人授予订立保证合同的代理权后，此时不问有无空白的填载，保证人的代理人(主债务人)与债权人订立保证合同的意思一致时，即成立保证债务；另一种情形是，保证人自己决定保证合同的相对人(债权人)及保证数额，而交付空白证书于债务人时，债务人不是代理人，此时不管在空白证书上有无债权人姓名或债权数额的记载，债务人传达保证人的要约，债权人承诺时，即发生保证债务。本案属于空白保证的第一种情形。即：保证人孙美云授予债务人董传洋订立保证合同的代理权，债务人董传洋与债权人张桂英订立保证合同的意思一致时，孙美云与张桂英之间的保证合同成立。保证人孙美云向董传洋先行出具保证书，是基于孙美云对董传洋的信任；孙美云向董传洋先行出具的是债权人名字空缺的保证书，又是基于孙美云给董传洋充分的独立意思表示的权利。也就是说董传洋可以向任何人借款。孙美云所谓的“她根本不认识张桂英，其出具的空白保证书是被骗所为”的辩解理由，显然不能成立。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”孙美云没有任何证据证明其被骗的事实，法院就不能认定保证人出具的保证书是被骗所为。

　　依照《担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”债权人可以要求保证人履行承诺，孙美云应当按保证书上“自愿为其承担还款连带责任”的约定，承担连带保证责任。故按第二种意见处理本案较为妥当。