【案情】

　　 2008年5月,张某某借廖某某现金200000元,并出具了借条,约定一年内归还。后张某某归还30000元，余款170000元经廖某某多次催要，张某某未归还。2009年6月，廖某某向人民法院起诉。7月20日，法院判决张某某向廖某某偿还借款本金170000元，支付利息3617元及案件受理费、财产保全费3220元。张某某和祝某某1994年结婚，在廖某某与张某某的债务纠纷还处于诉讼期间，张某某与祝某某在民政局办理了协议离婚。将两套住房的所有权权归到了祝某某的名下，并约定债务在谁的名下就由谁承担。后张某某与祝某某又签定补充协议，将两套住房的所有权变更为一人一套。在执行中，廖某某申请追加祝某某为被执行人，但法院执行部门以现行法律没有赋予执行机构可以直接追加没有参加诉讼的离婚夫妻一方为被执行人为由拒绝追加，告之其另行起诉。故廖某某又向法院再次起诉。

【争议焦点】

　　债权人应不应当再次起诉未参加诉讼的离婚夫妻一方；执行程序中有没有办法解决债权人追加被执行人的问题。

【法理评析】

　　本案的情况全国各地法院都遇到过，但如何解决做法不一。归纳起来有以下几种：一是推定法院裁判文书确定的夫妻一方的债务为夫妻共同债务,直接追加未参加诉讼的离婚夫妻一方为被执行人；二是由债权人对未诉一方提起确认之诉；三是由债权人以原审遗漏了应当参加诉讼的当事人为由提起再审。笔者同意第一种意见。理由是：

　　一、让债权人另行起诉未参加诉讼的离婚夫妻一方，这种意见是基于执行仅限于生效法律文书确定的被执行主体，强调的是审判与执行要相分离，执行程序不能确定审判程序未解决的问题。但这样做弊大于利。其一，允许债权人就同一事实再次起诉，与“一事不再理”的法律原则相悖。如果将再次诉讼理解为确认之诉，即债权人请求人民法院确认未参加诉讼的离婚夫妻一方承担连带责任，这又显得多此一举，因为根据《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释的规定，人民法院对原来参加诉讼的离婚夫妻一方的民事判决可以推定债务是夫妻共同债务,未参加诉讼的离婚夫妻一方也应当承担连带责任,并不需要通过再次审判来确认，且单独的确认之诉的判决也不能成为执行依据。其二，债权人再次起诉，会增加当事人的诉累和债权人举证责任的负担，不利于保护债权人的利益。

　　二、由债权人以原审遗漏了应当参加诉讼的当事人为由提起再审解决此问题的方式，虽然形式上没有瑕疵，但债权人申请再审的理由恐怕难以站住脚，因为遗漏非必要共同诉讼的被告不在申请再审的理由之列。再说债权人原来向法院起诉与其直接发生法律关系的债务人并没有什么错误，人民法院依据债权人的请求裁判也没有什么错误。本案就会因无正当理由而无法进入再审程序，则债权人的合法权益不能得到保护。

　　三、执行程序中执行部门可以执行未参加诉讼的离婚夫妻一方财产，直接追加其为被执行人有其法律依据。理由有以下几点：

　　1、作为原来执行依据的判决并没有认定离婚夫妻的债务系个人债务。根据最高人民法院2003年12月颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。据此，有关执行依据确定为夫妻一方的债务，在执行程序中应当将此种债务推定为夫妻共同债务。这种共同债务夫妻双方负连带清偿责任，且与夫妻之间是否已离婚或夫妻共同财产是否已经被分割，以及离婚后另一方是否已再婚无无关。夫妻离婚时,不论对夫妻关系存续期间的共同债务如何处理,也仅仅是离婚夫妻之间就该笔债务的最终归属所作的处理,系一种内部关系的确定，而对属于外部关系的债权人并不产生法律拘束力。

　　2、在执行程序中直接依据实体法追加未参加诉讼的离婚夫妻一方为被执行人，法律规定上是有先例的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》第271条有“如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定权利义务承受人为被执行人”的规定，这说明法律并没有禁止在执行程序中可以依据实体法的规定追加被执行人。

　　3、在执行程序中直接依据实体法追加未参加诉讼的离婚夫妻一方为被执行人，在执行实践中得到了执行人员的肯定，因为这样更有利于债权人合法权益的直接保护。法学理论界也由刚开始的反对到慢慢承认在执行程序行使裁判权时，可以依据实体法作出裁判。

　　4、这种做法体现了执行工作“效率优先”的特点，体现了公平原则，符合“人民法官为人民”的实践主题。只是在行使这项权力时，应建立相应的监督机制，实行执行的裁判权与实施权相分离，完善听证制度和复议制度。确保被追加的执行人主体正当权益不受损害，预防执行主体追加中的随意性和乱追加、乱执行的情况发生。