随着修改后的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的颁布、实施，我国公司设立的门槛大幅降低，保护公司、股东、债权人及相关人员利益的制度不断完善。随着新疆经济的快速发展，涉及公司诉讼的案件数量不断增加，案件类型也不断增多，这类纠纷案件已成为困扰商事法官的难点、热点问题。为此，我们对近三年来全区法院审理公司诉讼案件的基本状况进行了调研，现就法律适用中亟需解决的问题提出审理思路，以期与全疆各级法院商事法官共同探讨、交流。

　　一、关于出资资产认定问题

　　《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。也就是说，作为可用于出资的财产必须具备有价值、可转让两个属性。

　　（1）债权、股权、设定担保的财产能否作为出资资产？

我们认为，应当有条件地赞成肯定的观点，以利于物的充分利用。尽管这类财产出资后风险较大甚至出资人有丧失其财产权的可能性，但可以通过要求出资人承担资本补足责任、提供担保、公司设立时的发起人承担连带补缴责任等条件，以此限制和加重出资人责任，解决其存在的出资瑕疵问题。另外，对于设定抵押的担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，该部分财产出资没有瑕疵，完全可以作为出资的财产。

　　（2）劳务、集体土地使用权、一定年限的房屋使用权等财产或权利能否用于出资？

有观点认为，以上权利均具有价值，但劳务是与个人身份不可分割的，后两者也仅具有使用权不能转让，故这三种权利不能作为出资的财产。我们认为，劳务虽然不符合《公司法》中关于出资的条件，但公司、股东之间可以作出合理、合法的技术安排，如采取股权赠与的方式使劳务出资合法化。后两者能否也可通过技术处理的方式作为可出资的财产，实践中作法不一。我们认为，集体土地使用权必须通过国家征用的方式转化为国有土地使用权，再以国家出让的方式取得土地使用权后方可作为出资的财产；而一定年限的房屋使用权作为出资也必须在验资、评估、交付等环节做严格限制性规定，比如验资时仅针对该房屋一定年限的价值进行评估，即约定的内容与实际交付的内容相符就可以作为出资的财产。

　　（3）姓名、信用、商誉、劳务、特许经营权、技能等与个人身份不可分割的财产权利能否用于出资的资产？

　　一般认为，上述权利与个人身份不可分割，不能用于出资的财产，但这些内容如果给予适当的技术安排则可以认为出资是有效的。如：王某与某公司的法定代表人商定，该公司法定代表人赠予王某20万元，占公司注册资本的20%，赠予的条件是王某与公司签订八年的劳动合同。后公司法定代表人反悔，以王某以劳务出资无效为由要求返还赠予款。本案公司法定代表人的诉请能否得到支持，关键看其与王某附条件的赠予关系是否成立？是否有效？如赠予关系合法有效，则王某的劳务出资已转化为现金出资，符合《公司法》关于出资的规定，应认定合法有效。

　　二、关于股东身份确认问题

　　股东身份的确认问题在涉及股东权益纠纷的案件中所占比例较大，是股东主张权利的前提和基础，大多与股东诉讼有关的案件均会涉及身份的确认问题。所以，正确认定股东身份就显得尤为重要。实践中关于股东身份确认问题各法院做法不统一，争议问题很多，认定股东资格的标准各异。主要有：1、签署公司章程；2、实际出资；3、公司为其出具出资证明书；4、股东名册的记载；5、实际享有股东权利。第一种观点认为，实际出资应为认定股东身份的首要标准。资本法定原则是我国《公司法》中资本制度的三大原则之一，而根据国际通行做法，是以实际向公司缴纳出资作为取得公司股东资格的必备要件。因为作为股东只有在实际履行出资这一最基本义务后，才能享有相应的权利，否则就不能取得股东资格。如果股东没有实际出资而肯定其股东资格，就会使公司的资本处于一种不确定的状态，这与资本确定原则相违背，而且这也会对公司资本的真实性、财产的独立性和交易的安全性带来巨大的隐患。第二种观点认为，根据《公司法》第三十三条的规定，股东名册的记载具有权利推定力，即虽不是确定股东权利所在的根据，却是确定谁可以无须证明就可主张股东的形式资格的依据。因此，股东名册上的记载通常可确认其股东资格，否认股东名册上记载的股东的权益者应当承担举证责任。第三种观点认为，对于股东身份的确认，不能仅以一个标准为依据，应结合案件具体情况尽可能以客观真实的证据为依据确认股东身份。

　　我们认为，对于一个管理运营合法、规范的公司来说，以任何一个标准来确认股东资格，得出的结论应该是一致的，应该都能够全面、客观地反映公司股东的情况，都可以作为确认股东资格的标准。但实践中，公司运转不规范或处于非正常状态的情况时，根据上述标准判断股东资格得出的结果就不一致。第一，未实际出资是否可以取得股东资格？我国《公司法》对出资制度作了一些变通，《公司法》第二十八条第二款规定，股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；《公司法》第二百条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，并处以一定数额的罚款。也就是说未实际出资人承担的是民事补缴出资、违约赔偿和行政罚款等责任，并不影响股东资格的认定。

　　第二，股东与公司之间或发起人股东之间就股东资格发生争议时应以什么为标准？根据《公司法》第三十三条的规定，股东名册是股东可无举证地证明股东身份的文件，故应优先根据股东名册的记载作出认定。但根据实质特征能作出相反认定的，应依实质特征确认股东资格。如股东实际出资并持有出资证明书，但股东名册、工商登记均无记载的，或实际出资人与工商档案中登记的股东不符的，其股东资格的确认应根据实质特征予以确认。在公司内部纠纷应认定其股东资格，变更股东名册。

　　第三，公司或股东与公司以外的债权人、股权受让人、股权质权人对股东资格发生争议时，如何确认股东身份？因外部人员并不了解公司内部的实际情况，对公司实际出资、客观真实的现状并不了解，只能根据形式特征即具有公示公告效力的工商行政部门的登记来认定股东资格。即在外部纠纷中，实际出资人与工商档案中登记的股东不符的，以登记为准；对于仅有出资证明书或股权证而未在工商管理机关办理备案登记又未在股东名册中登记备案的，其股东资格的确认也只能根据形式要件工商登记予以确认。

　　第四，在显名股东与隐名股东发生争议时股东身份如何确认？隐名股东是与挂名股东相伴而生的，通常表现为实际出资人，主要目的是为规避法律。实践中，常见的需确认隐名股东身份的纠纷有两大类：一类是涉及公司内部关系的纠纷，主要有公司利润分配纠纷、隐名股东行使股东权利纠纷和出资瑕疵对内承担责任纠纷。二是涉及公司外部关系的纠纷，主要有对外被视为公司的股东主体纠纷、向第三者转让股权纠纷和出资瑕疵时对外承担责任的纠纷等。基于这些纠纷首先需要明确的均是隐名股东的身份问题，因此研究此问题很有必要。结合上述股东身份确认方法的分析，我们认为，对于隐名股东身份的确认也分为对内和对外两种情形。在处理因公司外部行为而引发的有债权人等第三人介入的股东资格争议时，由于交易行为与工商登记的公示力相关，因此应以工商登记文件中对股东的记载来确认股东资格。在处理公司内部股东资格确认纠纷时，隐名股东可依协议等实质证据直接对抗显名股东，但鉴于有限责任公司的人合性因素，在确认股东身份时必需取得公司的认可。如果仅就双方达成的权利义务分配问题发生纠纷，则应当明确隐名股东与显名股东就权利义务的分配所达成的契约与一般民法上的契约并没有本质区别，这些权利义务的分配在不涉及第三人利益时，是可以以一般契约原则加以调整的。

　　三、关于股权转让问题

　　1、关于违反“征求同意”、“强制购买”及“优先购买权”等规定转让合同的效力问题。

　　《公司法》第七十二条至第七十六条规定了有限责任公司股权转让的五种情形：内部转让、外部转让、执行转让、公司回购股份、股权的继承，并规定了较为详尽的转让程序、条件及规则。但实践中问题最多的就是《公司法》第七十二条规定的行使股权转让合同的效力问题。理论及实务界形成多种学说：一是效力待定说，即其他股东过半数同意后生效；二是附履行条件说，即合同是有效的，待法律规定的条件成就时方可履行；三是转让人承担违约责任说，即合同有效且可履行，如不能履行则转让人承担损失赔偿责任。对此，北京、上海、江苏等高院的规范性文件中多认定此转让合同为可撤销合同。其他如有限责任公司股东侵害其他股东的优先购买权，向第三人转让股份并变更工商登记，第三人是否可以基于股权转让合同、工商变更登记取得股权？此种情形，属于公司的其他股东的优先购买权与股权转让合同的效力、工商登记的公示公信效力发生了冲突，其他股东是否可以主张股权转让合同无效，从而撤销工商登记的变更？亦或股权受让方可以主张依据善意取得制度取得股权，从而排除其他股东的优先购买权等等，这些问题实践中存在两种截然相反的认识和做法。调研中，有法院提出未办理工商变更登记是否影响股权转让协议的效力？我们认为，股权交易双方都有义务尊重优先购买权这一法定权利。在股权转让中，公司其他股东的优先购买权是一种法定权利，当其他股东放弃该权利后，受让方才有权受让股权。如果在其他股东的优先购买权受侵害情况下认定股权转让协议有效，受让方可以根据登记取得股权，那么对其他股东权利救济是相当困难的，结果只能是纵容侵权。因此，如果交易双方的行为导致了其他股东根本没有可能行使优先购买权，或者将其他股东的这种权利从事实上被架空了，就可以认定这一股权转让合同侵害了其他股东的法定权利，其他股东可以要求撤销该合同。合同撤销后，工商登记也应当予以撤销。

　　2、关于“黑白合同”合同问题。

　　所谓“黑白合同”是指在股权转让时，出让方与受让方同时签订两份除价格条款存在差异外其余内容完全一致的合同，主要目的是为规避其他股东优先购买权的行使。对于这一问题的处理，实践存在很多不同的观点，有观点认为应以公开的备案合同为标准，也有观点认为应以双方实际履行的真实合同为标准，但应重新征求其他股东是否行使优先购买权，重新确认各方之间的股权转让关系。我们赞成第二种观点，理由是：其他股东是根据“白合同”价格标准作出的放弃优先购买权的决定，因此，弃权的意思表示是基于股权出让方和受让方的恶意串通的欺诈行为作出，其他股东能够证明“白合同”为故意抬高股权转让条件时，可根据《合同法》的相关规定认定“白合同”无效，按照“黑合同”的价格行使优先购买权。由于股权转让的特殊性，该合同无效不具有溯及力，公司可以根据优先购买权行使的结果，变更公司章程和工商登记。值得注意的是，最高人民法院司法解释征求意见稿将此种情形认定为可撤销合同，案件审理时应以正式稿为准。

　　3、关于有限责任公司股东是否可以请求公司回购自己所持的公司股权的问题。

　　《公司法》规定：公司连续五年盈利且符合分配利润条件；公司合并、分立、转让主要财产；章程规定的解散事由出现股东会决议公司存续的，对会议决议持反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。实践中常常出现的问题是，在不存在以上情形的情况下，公司某股东欲退出公司，不是以股权转让的方式而是以公司收购其股权或补偿其损失的形式进行。这种股东退出的方式实际是股东抽逃出资，减少了公司注册资本，可能会损害公司债权人或其他人的利益，违反了《公司法》第三十六条的明确规定。对于此类问题，有的法院是简单地按合同纠纷处理，认为只要合同系双方当事人真实意思表示，又进行了部分履行的，就认定合同有效，依双方合同的约定处理纠纷。也有的法院认为双方的合同违反《公司法》关于资本维持、资本不变原则的强制性规定，认定合同无效并根据无效的相关规定处理。我们认为，《公司法》确定的资本维持原则，要求公司在其存续过程中，应当经常保持与资本额相当的财产；公司资本一经确定，不得随意改变，如需增减资本，应严格按照法定程序进行。也就是说，只有在上述三种情形下股东会通过了决议，投反对票的股东才可以要求公司回购自己所持股权。在一般情况下，股东是不能以股东之间产生矛盾请求公司回购股权的。对于股东退出，公司补偿欲退出股东一定数量款项的合同既要审查该合同是否符合《合同法》的规定，同时还要审查该合同是否符合《公司法》的规定。我们建议审理此类纠纷时尽可能采取调解的方式，使当事人之间不合法的补偿协议转化为其他股东或第三人参与的股权转让协议，或通过调解由公司收购欲退出公司股东的股权后作减资处理或将收购的股份奖励给公司职工。

　　4、股权转让的价格问题。

　　关于股权转让的价格一般在股权转让合同中均有明确约定，但也有的股权转让纠纷如夫妻离婚时，一方单独持有的有限公司股权分割或转让给非公司股东一方时或股权继承转让时往往会忽略转让的价格问题；再如股权转让时以最初入股时的价格作为转让价格，之后利害关系人以转让为不合理高价或低价转让为由要求撤销合同的诉讼。遇到这类问题，价格如何确定成为法院正确处理纠纷的一道障碍。对于价格问题认定不一，有的法院直接将入股价作为转让价予以认定；有的法院委托相关部门审计评估作为转让价格的基准价；有的法院在上述基础上由当事人协商确定。我们认为，基于单一的标准确定股权转让价格都是不全面的，建议在没有转让价格约定的案件中，由交易双方对公司的资产、负债情况进行综合评估，确定转让基准价格，再由双方在此基础上协商确定转让价格。当然如能结合公司不良资产率、国家产业政策等因素确定转让价格，得出的转让价格比较接近股权的实际价值。对于利害关系人以不合理高价或低价转让为由提起撤销之诉的案件，不仅要审查当事人约定的合理性，还要审查转让时股权的价值，同时还应比照同时期转让给他人的价格。实际上，当股权转让合同中缺少了转让价款的约定，我们是很难通过《合同法》的解释规则去确定价款予以补充的，必要条款的欠缺将使合同因不具备必要的完整性而无法履行，这样的合同是否成立值得商榷。上述价款的确认方式在审理转让价是否合理、执行股权的案件中较为适用。

　　5、关于出资瑕疵的股权转让问题。

　　对于未足额出资或抽逃出资的股东身份问题及其股权能否转让的问题《公司法》未明确否定或肯定。多数观点认为，根据《公司法》的相关规定，出资瑕疵应承担相应的民事责任、行政责任甚至是刑事责任，但不影响股东身份的确认。因此，瑕疵出资人只是丧失了部分与出资有关的权益，仍享有合法的股东身份，其股权可以依法转让。那么这类股东转让了股权，其瑕疵出资的责任由谁承担形成两种观点：一种观点认为，应由该出资瑕疵的原股东承担，理由是由于该股东的过错导致其后的责任；另一种观点认为应由受让人承担，理由是受让人在受让股权时知道或应当知道转让人存在虚假出资的情形，而且对于公司外的债权人来说该受让人享有股东身份后更利于债权人权利的主张。我们认为，在受让方无法知道出让方未足额出资或抽逃出资的情况下，股权转让协议是可撤销合同，受让人不承担责任；在受让方知道或应当知道出让方有瑕疵出资的情况下，从考虑双方均有过错及充分保护债权人利益出发，由出让方和受让方承担连带责任后再根据内部协议另行解决较妥。

　　四、关于公司解散、清算问题

　　1、股东请求解散公司之诉的审理。

　　《公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该条规定是人民法院审理公司解散之诉的法律依据。根据该条规定，是否判决解散公司的标准仍然是“公司的经营管理是否发生了严重的困难”。对于该条的理解和把握，我们认为，在我国目前情况下，“公司经营管理发生严重困难”主要是指公司股东僵局和董事僵局两种情形，即由于股东之间或公司管理人之间的利益冲突和矛盾深刻导致公司的有效运行失灵，股东会或董事会因对方的拒绝参加而无法有效召集，或者即使勉强召集了会议，也因任何一方的提议都不被接受或者认可而无法达到法定或者公司章程规定的资本多数或表决人数的有效决议，导致公司无法正常进行经营活动，使公司的事务处于一种瘫痪的状态，继续存续会给公司的股东造成重大损失。如果仅仅是生产经营出现严重亏损，或者公司运营正常，仅仅是股东的有关权益如股东资产收益权、知情权、参与重大决策和选择管理者的权利等权利无法有效实现，这两种情形不属于“经营管理发生严重困难”，其解散公司的诉请不应得到支持。关于“其他途径不能解决”这个前置性条件的把握问题。该条款系基于对公司永久存续性特征考虑，即当公司出现僵局情形，还是寄希望于公司能够通过公司自治等方式解决股东、董事之间的僵局，从而改变公司瘫痪的状态，而不轻易赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。因此，人民法院在受理解散公司诉讼案件时，有必要审查这个条件是否成就。当然，此时的审查可能更多的是形式审查，对于起诉股东而言，其声明应归结为已经采取了能够采取的其他方法而不能得到解决，“不得不”寻求司法救济的表述，该前置性条件的规定更多地应理解为倡导性条款。如股东请求通过股东会、董事会解决僵局问题，而公司两年时间无法召集或无法形成有效决议。因此，前置条件的审查在具体案件中应灵活掌握。

　　实践中，我们发现有的法院在审理股东申请解散公司之诉时，对于公司已出现被工商部门吊销营业执照、责令关闭等解散事由，仍然对案件进行实体审理，作出判决解散或不解散的处理结果。实际上，《公司法》第一百八十一条规定，公司因下列原因解散：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院依照《公司法》第一百八十三条规定予以解散。这五种解散事由因当是并列关系，只要出现其一，与判决解散公司的后果是完全相同的，遇到此种情形法院不予受理或受理后驳回起诉即可。因此，只要出现了上述解散事由之一，公司就因直接进入清算程序（可自行清算，也可申请法院强制清算）。

　　关于 “同一事实和理由”如何理解的问题。我们认为，此条规定是一事不再理原则在公司解散案件中的延续。根据这一原则，股东申请解散公司之诉被法院驳回后，提起诉讼的股东不得再以相同的事实和理由向人民法院起诉解散公司。但这里的“同一事实和理由”系指“同一个”事实和理由，而非“同类”事实和理由。比如股东第一次提起解散公司诉讼诉讼时是以“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理出现严重困难”为由提起的，经人民法院审查，该公司两年期间内召开过一次股东会，并形成有效决议，遂驳回其诉讼请求。过了两年，其又以同样的表述提起，而此时的两年和第一次起诉时的两年在起止点上有所不同，由于时间的变化而导致事实和理由发生了变化，则其再次起诉的事实和理由不属于司法解释（二）规定的“同一事实和理由”，对此人民法院应予受理。

　　2、申请法院强制清算案件应注意的问题。目前司法实践中，大量公司解散后应当清算而不清算、甚至故意借解散之机逃废债务的现象非常突出。规范公司的退出机制，保护债权人利益不受侵害是司法解释（二）制定的一个主要原因，除了有事后救济的法律价值外，更多的价值在于警示、引导作用。清算义务人在对借解散逃废债务（其后果是承担上述清算义务人民事责任）和依法清算了结公司债务（其后果是享有限责任制度的庇护）进行利益权衡基础上所作出的抉择，没有对清算义务人进行惩罚的意思。因此，在审理强制清算案件中，不应加重清算义务人的责任。司法解释（二）第十八条规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任；第二款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。那么这里损失范围的举证责任应由谁承担？我们认为，一般举证责任分配原则是谁主张谁举证，但对于此条规定损失范围的举证责任，法院可根据证据规则第七条的规定，依公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。如果是股东申请强制清算之诉，则因股东有条件了解公司解散前后的财务状况，此时举证责任可分配给股东即申请人；如果是债权人，因其很难掌握公司财务状况的真实情况，其只需对其实际损失数额进行举证，由清算义务对其没有过错负举证责任。

　　司法解释（二）出台前，有的法院已将解散、清算案件并案审理，此种情形应如何处理？司法解释（二）关于股东请求解散公司诉讼和公司清算案件的分离问题已做出明确规定。一是两个诉的种类截然不同，股东请求解散公司诉讼是变更之诉，公司清算案件是非诉讼案件，审判程序不同，无法合并审理；二是股东提起解散公司诉讼时，公司解散的事实并未发生，公司是否解散尚需人民法院的生效判决予以确定，即使判决解散法律还规定了公司自行清算的期限，只有在公司逾期不成立清算组进行清算时，方可向人民法院申请强制清算。故当事人一并提出法院对其清算之诉应不予受理。那么在司法解释（二）出台前已受理且审理终结的案件如何处理？我们认为，法院将解散、清算案件合并审理，程序上明显存在问题。当然，法院审理案件的目的是案结事了，如果已前的案件并案审理了，且从根本合理、合法地了解了当事人之间的纠纷，法院没有必要以程序问题提审或指令。如果案件确有问题，当事人申请再审的理由成立，再审时可严格按照司法解释的程序规定分案审理。（执笔人：石炜）