随着司法进程不断深入，人们更多的选择诉讼来实现合法权益，因为诉讼结果能够通过法院的公权力得以实现，正是这一特征使得不法之徒为了获取非法利益，采用欺诈的手段，打着诉讼的幌子进行侵财行为，这种行为在实践中不但侵害了人民法院司法活动的正常秩序，还严重侵害了公民的合法财产利益，更为甚者使老百姓对法院的公正廉洁也产生了质疑。在诉讼欺诈侵财行为屡见不鲜的今天，其作为一个新事物，现行刑法并未作出明确的定性，对这种行为如何定性？如何规范？是审判实践中面临的一个问题。同时，由于这种行为的多样性，学者对此产生了多种不同的意见。因此，对诉讼欺诈侵财行为进行探讨，对实践具有重要指导意义。刑法应当如何介入并发挥作用，值得我们深思。

　　经过对实践中的诉讼欺诈行为归纳整理，笔者认为所谓“诉讼欺诈”，是指行为人在以非法占有为目的，以伪造证据的手段，隐瞒真实情况，提供虚假事实，在民事诉讼中骗取法院的信任，诱使法院作出错误的判决，从而得以强制执行获取他人财产或财产性利益的行为。此行为在手段上有诈骗罪和伪证罪的特征，在侵财阶段有敲诈勒索的嫌疑，整个过程又不断地侵害了法院的正常审判、执行活动的正常秩序，但该行为究竟是有罪还是无罪？是此罪还是彼罪？经过分析整理，笔者认为，众多对“诉讼欺诈”行为阐述事实上就是有罪和无罪之争。

　　一、诉讼欺诈侵权行为与罪刑法定原则。

　　1、有学者认为诉讼欺诈行为不符合诈骗的犯罪构成，因此根据罪刑法定原则应当认定为无罪①。此种观点有以偏盖全、有失偏颇之嫌。所谓罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。该原则要求一行为应当有明确的法律规定来界定，如果有就处罚，否则不予处罚。罪刑法定原则是对人权保障、权力滥用的一种规范，是剔除类推后的一种先进的刑罚制度。这个原则在考量诉讼欺诈行为时应当将其放在整个刑法中来考量，而不应仅用诈骗的犯罪构成与诉讼欺诈进行比对，其结果是只要诉讼欺诈行为不构成诈骗就无罪，这显然是错误的。虽然该观点的逻辑推论有失偏颇，但笔者认为该观点的结论是正确的，因为刑法规定的相关各罪均与诉讼欺诈侵财行为的构成不相吻合。现将各罪比较如下：

　　（1）与诈骗罪犯罪的对比。

　　有相当一部分学者倾向于将诉讼欺诈侵财行为认定为诈骗罪，而且应当是间接诈骗②。该观点在互联网上占有一席之地，其理由是：诉讼欺诈侵财行为中，行为人以提起民事诉讼为手段，或虚假陈述，或伪造证据，诱骗法院作出错误判决，法院属被骗相对人，充分体现了“骗”的特征；由于被害人是财物受损者，不是被骗相对人，故存在间接性；这两点之间有因果关系，所以应当认定为间接诈骗。笔者认为这种观点有些牵强，因为诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施诈骗行为--对方陷入或持续维持认识错误--对方基于认识错误处分或交付财产--行为人或者使第三者取得财产--被害人遭受财产损失③。而诉讼欺诈（既遂）与诈骗罪的犯罪虽然都实施了诈骗行为使对方陷入错误的认识，但总体构成要件截然不同。其不同点之处主要表现在：

　　A、“被骗”的对方不同。诈骗罪的被骗对方是被害人，诉讼欺诈中的被骗对方是法院。在实践中被害人是明知行为人提供虚假情况、伪造证据，但基于公权力的介入而无能为力。表现为被害人一审后主动上诉不愿履行等方面。

　　B、诈骗行为与交出财物的结果之间没有因果关系。诈骗罪的被害人交出财物是基于陷入错误的认识，而诉讼欺诈中的被害人交出财物是基于公权力介入被迫交出，而不是主动交出，因为在实践中被害人往往清楚地认识到自己没有给付财物的义务，但迫于公权力的强制执行，不得不履行生效判决确定的内容。

　　C、诉讼欺诈不存在间接诈骗行为。间接诈骗必须存在间接性，同时诈骗的效果必须及于第三者，中间以某人为介质，但诉讼欺诈中虽然以法院为介质进而实施了侵财行为，但诈骗的效果并没有及于第三者，即没有使第三者陷入错误的认识中，所以不存在诈骗间接性的特征。

　　D、侵犯的客体不同。诉讼欺诈必然侵犯司法活动的正常秩序，而诈骗则不一定侵犯该客体。

　　E、犯罪的主体亦不同，诉讼欺诈有可能是单位犯罪，而诈骗的主体不包括单位犯。

　　（2）与敲诈勒索罪的对比。

　　有学者认为诉讼欺诈是通过借助法院判决，用威胁或要挟的手段强迫他人交付财物，或者通过法院的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。即使一审判决原告胜诉，被告也会上诉争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可以请求检察机关提起抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把诉讼欺诈看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当④。此观点将一个完整的诉讼欺诈行为割裂为两个阶段，第一个阶段是通过虚假诉讼获得错误判决；第二个阶段是持错误的判决要求履行。该观点谈的是第二个阶段，在索要财物阶段，行为人必然想到强制执行，而强制执行的手段可能是拘留、罚款等，为此行为人就会以此作为威胁，迫使被害人交出财物，虽然在非法占有以及威胁的行为上有敲诈勒索的影子，但诉讼欺诈与敲诈勒索仍然有诸多不同：

　　A、作为敲诈勒索的标志威胁行为在诉讼欺诈中不一定会必然出现。很多行为人明知自己的行为是诉讼欺诈行为，不会直接面对被害人，在实践中多表现为，一审判决生效或二审维持后，直接申请强制执行，通过法院介入公权力实现其非法占有的目的，不使用威胁、恐吓的手段；而敲诈勒索必然是用威胁、恐吓的手段向被害人主张非法利益。在客观方面表现出不同的犯罪手段。

　　B、事实威胁的主体具有或然性。诉讼欺诈在申请强制执行的情况下实施威胁的主体是法院，而不是诉讼欺诈行为人，但敲诈勒索中实施威胁恐吓的必然是犯罪行为人。

　　C、侵犯的客体不同。诉讼欺诈必然侵犯司法活动的正常秩序，而敲诈勒索则不一定侵犯该客体。

　　D、犯罪的主体亦不同，诉讼欺诈有可能是单位犯罪，而敲诈勒索的主体不包括单位犯。

　　E、犯罪行为“着手”的标准不同。按照此观点，诉讼欺诈中虚假诉讼的过程均为犯罪预备，只有取得错误的判决主张财物进行威胁才视为着手，这显然是对诉讼欺诈行为的片面理解。诉讼欺诈是通过虚假诉讼得以实现非法占有目的的，其犯罪手段的实施显然是从提起虚假诉讼开始，其侵犯的是复杂客体，其中主要是侵害正常的审判活动。而敲诈勒索罪的着手是从威胁恐吓开始，因此，由于着手的时间不同，使得二者在犯罪形态上会出现不同结果。

　　（3）与妨害司法罪的对比。

　　有学者认为将诉讼欺诈行为认定为妨害司法罪，符合刑法所应具备的谦抑性的价值追求。理由为：妨害司法罪是行为犯，行为犯是基于“行为无价值”的考虑而设置的犯罪类型，行为人实施的犯罪行为本身在构成要件中具有决定性的地位。若将诉讼欺诈定性为妨害司法罪，行为人只要实施了伪造证据，向法院提起虚假的民事诉讼的行为，情节严重的即构成犯罪⑤。这种观点的基础是二者之间的犯罪客体有重合之处，都侵犯了司法活动的正常秩序。但笔者认为该观点仍然是将诉讼欺诈行为割裂开进行探讨的，其与构成敲诈勒索割裂的特点不同的是，妨害司法说只惩罚了虚假诉讼、虚假执行行为，对其侵害的公民人身、财产权视而不见，仍然有以偏盖全之嫌。在犯罪构成及罪名上二者具有明显的不同。

　　A、妨害司法罪是类罪名并非具体罪名，实践中不可能以该罪名判处犯罪行为人。因此，假设诉讼欺诈构成妨害司法也不宜认定为妨害司法罪。

　　B、犯罪行为存在的主体不同，除妨害作证罪以外，其余各关联罪名的犯罪主体均为当事人以外的其他人。而妨害作证罪仅指对证人实施的行为。但诉讼欺诈中，犯罪主体一般就是当事人，而且证据中除了证人证言外可能还包括伪造的书证、物证、鉴定结论等。因此二者在主体构成中差异迥然。

　　C、存在的诉讼种类不同。诉讼欺诈只能存在于民事诉讼中，如果发生在刑事诉讼中就会构成诬告陷害罪。而妨害司法罪有发生在民事诉讼中的罪名，亦有发生在刑事诉讼中的罪名。

　　D、侵犯的客体如前所述亦有不同，在妨害司法罪中缺少了公民人身及财产权利这一客体。

　　2、诉讼欺诈行为与其他关联罪名的对比。

　　（1）抢劫罪

　　抢劫罪的客体是公民的人身、财产的权益，而诉讼欺诈也侵犯的公民的人身、财产的权益。如果在牵连犯中考量诉讼欺诈，就可以将虚假诉讼认定为手段行为，实施虚假诉讼行为的目的是为了通过法院对被害人的人身自由产生实质侵害或威胁，从而得到财物的过程。两行为单独定罪择一处罚。但此种论点不能逾越的是抢劫罪的当场劫取性，诉讼欺诈不可能当场劫取。这是诉讼欺诈的后行为，也是非法获财行为不能以抢劫罪论的主要障碍。

　　（2）诬告陷害罪。

　　诉讼欺诈与诬告陷害罪最为相似的是：二者都虚构了事实，利用公权力的行为。但不同点是目的不同，一个是非法占有，一个是意图是人受到刑事处罚；使用的诉讼类型不同，一个是刑事诉讼。一个是民事诉讼。以上两点将诉讼欺诈与诬告陷害罪区别开来。

　　（3）信用卡诈骗（冒用他人信用卡行为）

　　信用卡诈骗中的冒用他人信用卡与诉讼欺诈行为应属同类，二者都是骗取一个非自然人主体的信任，利用该主体的当然权力去侵害被害人的财产权利，被害人在其中明知而不可为的行为。二者不同之处不言而喻，被骗的主体不同，犯罪客体不同，利用的权利是否公权力不同。但犯罪公式较为一致。

如前所述，严格的从犯罪构成来看，现有刑法中确定的各罪名均无法适用于诉讼欺诈行为。换言之就是无法律规定，按照罪刑法定原则诉讼欺诈在目前应当不受刑事处罚。

　　二、诉讼欺诈侵财行为与高检司法解释

　　最高人民检察院法律政策研究室在2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》 （以下简称《答复》）明确：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”该《答复》明确认定诉讼欺诈行为不构成诈骗罪，只有在手段行为触犯刑法之罪时，才对违反刑法之行为进行刑事处罚。该《答复》仅对不构成诈骗罪进行了规范，但诉讼欺诈是否有罪，能否以其他罪名论处在此未经谈及。笔者认为，该答复是针对现实司法实践中，适用法律错误情况的滞后性规定，但同时对诉讼欺诈行为的“无罪”性形成了保护伞，模糊了诉讼欺诈的有罪性质，不利于打击诉讼欺诈行为。虽然笔者也认为目前诉讼欺诈尚无明文规定不应进行刑事处罚，但该《答复》对侵犯人民法院正常的审判活动的行为定性为侵犯民事诉讼法的有关规定的行为，笔者却有不同意见。首先应当看到诉讼欺诈行为具有犯罪的属性，其侵犯了刑法所保护的社会主义社会关系--犯罪客体，侵犯了《刑法》保护的法益。

　　1、诉讼欺诈表现出的犯罪属性。

　　诉讼欺诈首先侵犯了正常的司法活动，包括审判活动和执行活动，骗得公权力滥用，损害司法活动的正常秩序和公民的财产权，鉴于强制执行可对被执行人进行拘留，同时该行为有可能损害到公民的人身自由权。在犯罪客体上表现在侵犯司法活动的正常秩序、公民人身自由及财产所有权。这三个客体分别由妨害司法罪、侵犯公民财产权利罪和侵犯公民人身权利罪中予以保护，充分说明诉讼欺诈行为侵犯了刑法所保护的法益，应当受到刑事处罚。但因为法律具有滞后性，对新事物无法充分预见，故暂无明确法律规定，但不能否认其具有的犯罪属性。

　　2、诉讼欺诈的现实危害性较严重。

　　诉讼欺诈行为的复杂性、高成本性决定了其结果的严重性。诉讼欺诈是以伪造证据欺骗法院这样的专业机构实现的，可想而知，行为人必须进行周密的计划，伪造足够的、充分的证据才能够实现。鉴于此，行为人如果没有相当的非法利益诱惑不会实施该行为，因此，其结果必然是严重的，在实践中表现为数额巨大，间接后果更为严重。为此，不将其认定为犯罪不足以保护维护社会安定。

如前所述，《答复》所认定的诉讼欺诈行为只是侵犯了人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理的意见。已然忽视了诉讼欺诈的犯罪属性，笔者认为这种认定是一种淡化处理的过渡性规定，不宜长期性存在。目前，诉讼欺诈侵权行为的现实情况是：法无明文规定，但其具备了犯罪的相关属性，笔者认为只有通过刑法修正案或司法解释立新罪予以规范诉讼欺诈侵权行为，在立新罪之前首先要对诉讼欺诈的构成做一个全面分析，以便准确定性。

　　三、诉讼欺诈的定性

　　1、诉讼欺诈之概念的确定。

　　诉讼欺诈侵财行为在客观方面上的发展过程表现为：行为人虚构事实伪造证据（包括贿买、胁迫、欺诈证人）--向法院提起虚假诉讼--法院被骗做出错误的判决--根据错误的判决申请强制执行--被害人财物被强制转移至行为人占有--被害人受到财产损害。从该发展过程可以看出诉讼欺诈由三个行为组成，第一伪造证据；第二恶意诉讼；第三恶意执行（或者利用错误判决威胁、恐吓）；第四非法占有他人财物，使他人受到损失。根据诉讼欺诈的发展过程可以看出，所谓诉讼欺诈的概念，是指行为人在以非法占有为目的，以伪造证据的手段，隐瞒真实情况提供虚假事实，在民事诉讼中骗取法院的信任，诱使法院作出错误的判决，从而得以强制执行获取他人财产或财产性利益的行为。

　　2、诉讼欺诈之罪名的确定

　　实践中，通说认为欺诈系民事范畴，而诈骗才是刑事概念，因此 “诉讼欺诈”应当更名为“诉讼诈骗罪”或 “恶意诉讼罪”，但笔者认为用诉讼欺诈表述该行为更为准确，因为本文所指的“诉讼欺诈行为”是源生在民事诉讼过程中，冠以民事称谓无可厚非，且能够彰显其犯罪的环境特点，即民事诉讼。这与发生在诉讼中的诈骗罪不同，因为诈骗作为一个源生于刑法的概念，不能充分反映诉讼欺诈的民事源生性。恶意诉讼相对于诉讼欺诈范畴过大，可能包括没有非法占有目的的其他恶意诉讼行为。同时，诉讼欺诈在理论界已被广泛使用，具有一定的认知度。因此，诉讼欺诈作为该行为的称谓更具严谨性，准确性、特征性。

　　3、诉讼欺诈人的间接正犯特征。

　　在诉讼欺诈中不得不考虑的问题是，诉讼欺诈的行为主体有两个，一个是犯罪行为发起、主导者，其二是法院。法院和犯罪行为人之间是何关系？法院应否承担责任？二者是否共犯？这是诉讼欺诈定性必须解决的问题。笔者认为，首先，法院与诉讼欺诈行为人之间在本罪之中不是共犯关系，最显著的特征是二者之间不具有意思联络，没有共同的犯罪故意。虽然法院直接实施了侵财行为，但法院并没有非法占有财物的目的；同时，法院是在认识错误的情况下自认为在实施争议行为。在此，引入间接正犯理论能够合理解决该问题。所谓间接正犯理论，是指将他人作为工具来实现自己的犯罪意图的一种形式。只是由于被作为工具的他人具有辨别是非和控制自己行为的能力，但由于被行为人控制陷入错误的认识，按照行为人的意思帮助行为人实施了犯罪行为⑥。诉讼欺诈是通过法院运用公权力实施的犯罪行为，根据该理论，法院是正犯，诉讼欺诈人是间接正犯，由于法院“被骗”后缺少侵犯他人财产及人身权利的主观要件，因此法院不构成犯罪亦非共犯，故应当由主导诉讼欺诈的行为人，即“欺诈法院”的人来承担刑事责任。因此，笔者认为在诉讼欺诈中引入间接正犯理论可以更好的认定诉讼欺诈行为人的刑事责任及犯罪属性。

　　4、诉讼欺诈的犯罪构成

　　（1）诉讼欺诈的客体。

　　诉讼欺诈的客体表现为复杂客体，因为诉讼欺诈发生在民事诉讼过程中，其必然侵犯到司法活动的正常进行。其次，诉讼欺诈利用错误的判决申请强制执行，将会扰乱司法机关的正常的执行活动。最后侵犯到公民的人身自由（间接侵害）和财产权利。

　　（2）诉讼欺诈的客观方面。

　　诉讼欺诈的客观方面表现为行为人虚构事实，伪造证据（包括贿买、胁迫、欺诈证人）向法院提起虚假诉讼，诱骗法院做出错误的判决，行为人根据根据错误的判决强制执行被害人数额较大的财产的行为。

　　（3）诉讼欺诈的主体。

　　诉讼欺诈在主体上表现为自然人及单位。

　　（4）诉讼欺诈的主观方面。

　　诉讼欺诈的主观方面表现为直接故意，并且应当具有非法占有的目的，这个是区分此罪与彼罪的重要标准。在现实中，行为人的心态和目的多种多样，有需求刺激的，有实施犯罪的，刑法仅对侵犯保护权益的行为予以惩罚，或者不同行为不同罪名予以惩罚。在诉讼欺诈中惩罚的是侵财行为，因此，必须要求该行为具有非法占有的主观心态。

　　天网恢恢，疏而不漏，犯罪行为必将得到应有的认定。虽然诉讼欺诈作为一个新的法律问题，在学术界及司法实践中，颇有争议，但面对司法实践中屡见不鲜、触目惊心的诉讼欺诈行为，法律必然会对诉讼欺诈行为做出正确的认定，从而肃清法律秩序，保证社会公平和正义。

注释：

　　1、未标明作者：《论诉讼欺诈》，载 http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=171&XXBH=5478，（北京检察网） 2009年5月17日访问。

　　2、　 袁玲 吴玉萍著：《诉讼欺诈之刑法规制探究》，载 http://www.studa.net/xingfa/060926/11471915.html来源：中国论文下载中心 ，2009年5月17日访问。

　　3、张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第8页。

　　4、未标明作者：《论诉讼欺诈》，载 http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=171&XXBH=5478，（北京检察网） 2009年5月17日访问。

　　5、袁玲 吴玉萍著：《诉讼欺诈之刑法规制探究》，载 http://www.studa.net/xingfa/060926/11471915.html来源：中国论文下载中心 ，2009年5月17日访问。

　　6、黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年5月第一版，第102页